关键词: 信用卡冒用 特约商户 归责原则 抗辩权延伸
内容提要: 近年来，诉至法院的信用卡冒用纠纷数量大为增加。由于特约商户承担冒用责任缺乏明确的法律规定和合同约定，法院在审理此类案件时只能根据一般侵权责任规则来认定其赔偿责任，然而在侵权责任的违法性、过错等关键要件认定上面临困难。采用将信用卡当事人的合同义务上升到法定义务、在归责原则适用上区别对待、用抗辩权的延伸取代抗辩切断等规范措施可有效克服上述司法困境。
一、问题的提出
信用卡是由银行或其他机构签发的证明持卡人信誉良好，可以在特约商户实现记账消费、存取现金等的一种信用凭证。信用卡的“冒用”，顾名思义就是冒名顶替，即持卡人的信用卡在遗失、被盗、被抢等情况下被第三人持有并在特约商户处冒名消费使用，最后形成持卡人信用卡账单上的非授权消费。当前信用卡冒用正在成为信用卡类民事案件的重要诉因，并呈现出不断增长的趋势。笔者以“北大法意”数据库收集的1995年至2007年间国内各级各地法院审理的案件资料为考察对象，整理出了个人信用卡纠纷案件共55例，其中25起案件是有关信用卡冒用损失承担的纠纷，占个人信用卡类案件的43.6%。[1]并且，这些信用卡冒用案件绝大多数都是以持卡人诉请法院判令特约商户承担信用卡冒用损失为诉讼请求。这样的诉讼请求却令法院陷入审判依据欠缺的困境之中：根据信用卡法律关系的独立性原则，法院不能以违反合同义务来认定特约商户的违约责任：信用卡法律规范的欠缺，又使法院无法追究特约商户违反法定义务的赔偿责任。
首先，虽然特约商户对于信用卡的使用应当履行谨慎审查义务，核心内容是审查签名与信用卡上预留签名及汉语拼音是否相符，持卡人身份和彩照信用卡上的相关内容是否相符等。但是，这只是特约商户针对发卡银行的合同义务，特约商户违反该项义务而导致信用卡被冒用，并不能产生其对持卡人的违约责任。[2]通常认为，信用卡法律关系包括三个相互独立的合同关系：除了持卡人与特约商户的基础买卖合同关系以外，发卡银行与持卡人之间通过签订信用卡领用合同、发卡银行与特约商户之间通过签订信用卡受理合同各自形成了独立的合同法律关系。根据合同相对性原理，合同内容对于合同以外的第三人并不产生约束力，合同当事人也不须对合同以外的第三人承担违约责任。可见，信用卡法律关系虽然基于信用卡合同而产生，但是由于特约商户与持卡人之间不存在信用卡合同关系，法院无法根据合同违约之债认定特约商户的赔偿责任。
同时，信用卡合同中抗辩切断条款的存在，又切断了持卡人和特约商户因非授权消费而起诉发卡机构和银行的可能性，这也就是为什么法院受理的信用卡冒用案件绝大部分都是以特约商户为被告的原因。为了加强和巩固信用卡法律关系的独立性，发卡银行在与持卡人、特约商户订立信用卡合同时往往规定有抗辩切断条款。一方面，在发卡机构、银行与特约商户之间的信用卡业务合同往往约定，发卡银行向特约商户承诺对于符合要求的持卡人签购单进行无条件付款，但是特约商户对于违反操作要求造成的损失由其自己承担。[3]另一方面，发卡机构、银行与持卡人签订的信用卡领用合同中也会约定，前者承诺向后者提供透支消费服务，但是规定信用卡的非授权消费损失皆由持卡人承担。[4]
其次，尽管信用卡消费在当前已经十分普遍，但是我国有关信用卡的法律规范屈指可数。其中效力层次最高的是1999年颁布的《银行卡管理办法》，其也仅仅是中国人民银行的一项部门规章。并且，该规章也没有关于特约商户业务行为规范的规定。特别是，其第54条明确规定的“持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项”，也进一步支持了信用卡合同抗辩切断条款的效力。
然而，信用卡冒用案件的判决文书显示，各地法院在此类案件的判决结果上有着高度的共识，支持持卡人请求的判决比例高达80%。那么，法院认定特约商户承担赔偿责任的法律依据是什么呢？通过考察判决文书可以发现，在缺乏合同约定和明确的法律规定的情况下，法院是以《民法通则》106条有关一般侵权责任的规定作为判案依据的。例如，在“邓艺峰与佛山市信和超级商场有限公司、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司”[ (2004)佛中法民一终字第156号]一案中，法院认为，“发卡行与持卡人（原告）间通过签订客户服务协议书确立服务与被服务关系，服务关系成立后，持卡人可根据与发卡行的相关协议使用该卡进行消费等行为。发卡行通过收单银行为代表与特约商户（被告）间签订业务协议书确立委托关系，根据合同只对当事人发生效力的原则，该业务协议书不对原告产生约束力。”在排除适用“业务协议书”中的合同条款之后，法院指出，“因信用卡被冒用而致合法持卡人经济损失属一般侵权行为，在归责问题上，应采用过错责任原则，因此，被上诉人（佛山市信和超级商场有限公司）在本案中有过错是其承担赔偿责任的前提。”
笔者认为，由于侵权责任的认定不受合同相对性原理的约束，法院以一般侵权责任规则为依据认定特约商户在信用卡冒用案件中的民事责任，在一定程度上突破了信用卡法律关系独立性原则的屏障。但是，如果我们注意到特约商户败诉的案件高达90%的上诉率（参见图表），就可以想象此类案件存在的审理困境和问题。通过对所搜集的信用卡冒用类判决文书进行全面考察，可以发现法院在适用一般侵权责任规则认定特约商户的赔偿责任时，仍然面临两个方面的难题：(1）法院在认定“违法性”要件时面临无“法”可依的问题，所谓的违反谨慎审查义务既无法律依据也没有合同约定，这样就使侵权的违法性要件认定十分牵强。(2)在主观过错认定上，同样因缺乏明确的法律规定，法院享有过大的自由裁量空间，使判决结果随意性较大，往往导致当事人不服判决而提起上诉。
图表：
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│20起信用卡 │特约商户信用卡冒用损失承担比例 │
│ 冒用案 ├───────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┤
│ │ │0% │10% │30% │40% │50% │60% │70% │10% │
│ ├────┬──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │一审结案│3起 │2起 │ │ │ │ │1起 │ │ │
│ ├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ │二审结案│17起│2起 │2起 │4起 │1起 │2起 │ │4起 │2起 │
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二、一般侵权责任的认定困境
违约责任的一般构成要件为违约行为、损害事实，以及损害事实与违约行为存在因果关系，即被害人不需要就行为的违法性和主观过错进行举证。侵权责任的认定较之违约责任而言要复杂得多。我国立法和国内学界一般认为，侵权责任的构成要件包括四个方面：损害事实、行为的违法性、主观过错、行为与损害事实存在因果关系。[5]
（一）违法性的认定困境
从责任产生的原因来看，侵权责任是行为人违反了法律强制性规定的后果。因此，认定特约商户的一般侵权责任，首先应当证明其行为具有违法性。所谓违法性，即指行为在客观上与法律相悖离，狭义上包括违反法律的禁止性或命令性规定，广义上则扩展到对善良风俗的违反。[6]我国《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”对此，有学者认为该条规定“没有仿照德国民法等立法例，将‘不法’、‘违法’作为侵权行为责任的构成要件”。[7]笔者的理解是：法律的禁止性规定或命令性规定即是为行为人设定了作为或不作为的法定义务。当行为人的行为侵害到“国家的、集体的财产”及“他人财产、人身”时，即是侵害到了受害人一方所对应的合法权利或权益，也就产生了对法律禁止性或命令性规定的违反，因此该条实际已经包含了“违法性”的要件。
目前法院对于侵权行为违法性的认定，主要基于特约商户在信用卡业务受理合同中所承担的谨慎审查等合同义务的约定。这实际上又突破了合同相对性和信用卡法律关系独立性的屏障，通过将特约商户对发卡银行的合同义务延伸到持卡人一边，使特约商户本来承担的约定性义务具有了一定的“法定性”。例如，在“广州友东贸易有限公司与郑国华信用卡冒用”[(2005)穗中法民二终字第1459号]案件中，法院认为，“（广州友东贸易有限公司）作为银联的特约商户，对持有信用卡、身份证的消费，有核对主体的义务。”“上诉人作为信用卡交易的特约商户，在客户持卡消费时应当核实客户的亲笔签名，当签购单中的签名与信用卡签名栏上的签名不符时，应拒绝交易。”“……上诉人（广州友东贸易有限公司）在受理该信用卡消费时没有尽到认真审核顾客签名的义务，致使被上诉人（郑国华）信用卡被冒用，上诉人对造成被上诉人财产损失负有过错责任，应承担一定的赔偿责任。”又如，法院“江志诚与广州家谊超市股份有限公司、广州家谊超市股份有限公司荔港分店”[ (2004)穗中法民二终字第1112号]案件判决中指出：“被上诉人广州家谊超市股份有限公司荔港分店对此是否应当承担民事责任应视其在接受持卡消费人刷卡消费时是否已尽到其在《POS业务协议书》约定的注意义务。”
然而，上述审判思路存在矛盾之处：法院一方面坚持信用卡法律关系独立性原则，承认了银行和特约商户之间、银行与持卡人之间抗辩切断约定的效力，从而驳回持卡人对银行的赔偿请求，排除了银行对持卡人或特约商户承担赔偿责任的可能（例如，前述案例“邓艺峰与佛山市信和超级商场有限公司、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司案”）；另一方面，法院又部分突破了这样的独立性原则，即在信用卡冒用案件中以特约商户违反对银行的合同义务来认定其对持卡人的赔偿责任。
可见，既然“法官不能拒绝裁判”[8]，由于特约商户对持卡人既不存在法定义务也没有信用卡合同义务，法院只能退而选择民法有关一般侵权责任的规定来认定特约商户的赔偿责任，实践中法院从特约商户与银行的合同义务中寻找“违法性”的依据也是无奈之举。
（二）过错的认定困境
在没有法律特别规定的情况下，侵权行为的责任认定以过错责任为归责原则。过错责任原则既包含着侵权一方应根据过错大小承担损害赔偿责任的要求，同时也注意到了受害一方的过错对损害后果也会起到加重甚至决定性的作用。此时如果让侵权一方承担全部损失就会违背民法基本的公平原则，因此又通过过错相抵的安排加以修正。综合各个法院的审判思路可知，信用卡一旦出现信用卡遗失、被盗等脱离合法占有的情况，持卡人的过错就已经确定，因而无法得到全部赔偿。特约商户对于冒用人的笔迹没有鉴别成功，即存在审查不慎的过错。
首先，法院对于持卡人主观过错的认定标准不一。在信用卡冒用案件中，信用卡脱离持卡人的控制是引起信用卡冒用案件的第一个环节。通过考察法院的审判文书可知，法院对于持卡人的主观过错的认定，主要是看持卡人是否履行了其与银行签订的信用卡领用合同中的约定义务，包括是否妥善保管信用卡并且在失卡后是否及时办理了挂失手续。持卡人作为信用卡的合法占有者和使用者，在与发卡银行的领用合同中就妥善保管信用卡、防范信用卡丢失、被盗及被冒用、以及失卡后及时挂失等义务做出了明确承诺。
可是，持卡人在什么情况下可以认定为“未及时挂失”？如果说持卡人在发现失卡后相隔数天，甚至一个月后才去办理挂失手续，这是未及时挂失。那么，持卡人在发现失卡后1小时内办理挂失，是否为及时挂失呢？24小时以内呢？事实上，由于信用卡业务的推广和特约商户的普及，加之信用卡刷卡手续的便利，特别是对于那些只需签名即可刷卡消费的信用卡，冒用人只要行动足够迅速，即可以赶在持卡人挂失之前实现刷卡消费。从笔者搜集到的20起信用卡冒用案件的考察也表明，信用卡的冒用行为基本上都发生在失卡后的24小时以内，甚至往往发生在信用卡刚被遗失之时。例如在“宋小东与广州大天行通信技术有限公司中华广场分公司、广州大天行通信技术有限公司”[ (2006)穗中法民二终字第141号]一案中，“2005年3月9日19时左右，持卡人在餐馆就餐时发现遗失了信用卡。同日19时44分，宋小东向中国建设银行广东省分行挂失。同日19时36分、19时40分，该卡被他人在中华广场分公司处通过POS机划卡分三次结算购买手机，共消费11960元！”
实践中，法院不仅对于那些明显未及时办理挂失手续的持卡人认定其有过错，而且对于那些发现失卡后迅速办理挂失的持卡人，同样认定了其主观过错。还是在“宋小东与广州大天行通信技术有限公司中华广场分公司、广州大天行通信技术有限公司”一案中，法院认为“作为信用卡的持有人，宋小东未妥善、审慎保管其信用卡，未及时发现其信用卡被盗并挂失，对本案损失的产生也有过错”，最后判决持卡人承担30%的冒用损失。这样看来，法院审理的逻辑思路是，只要存在冒用情形，即认为持卡人存在“保管不善”、“挂失不及时”的主观过错，进而根据过错相抵原则应当承担一部分的损失。前述图表也显示，在20起信用卡冒用案件中有16起案件的持卡人需要承担一定的损失，份额从30%至100%不等。也就是说，由于法院以冒用结果与挂失行为的时间先后作为认定持卡人是否存在过错的依据，结果持卡人十之八九都要承担一部分冒用损失。这20起信用卡冒用案件中，特约商户承担全部损失的案件仅有两起，其中一起还是通过调解获得赔偿的。
其次，法院在认定特约商户的过错时也会矫枉过正。例如，在笔者搜集到的唯一经由法院判决特约商户承担全部损失的案件“肖阳与北京蓝岛大厦”[北京市第二中级人民法院（1996)二中民终字第1647号]中，受案法院为了确定签名是否一致，专门委托公安部进行笔迹鉴定，最后以“送检的八张签购单（包括另案处理涉及的三张签购单）上的持卡人签字栏内可疑签名字迹‘肖阳’不是肖阳所写”的结论为依据，判决由特约商户承担全部冒用损失。笔迹鉴定虽然可以对签名一致性问题提供准确判断，但是法院据此判决特约商户败诉无形中大大加重了特约商户的谨慎审查合同义务。毕竟，特约商户并非专门的签名鉴定认证机构，而模仿签名的技术难度本来就不高，在面对冒用行为时难以甄别真伪也在情理之中。
根据笔者的考察，同样是信用卡的冒用案件，不同法院对特约商户的赔偿责任承担比例认定迥异，从100%的全额承担到仅赔偿10%不等（参见图表），甚至相同的案件在不同法院会得到完全不同的判决结果。例如，“宋良富与广州市长一虹珠宝有限责任公司”[ (2003)穗中法民一终字第3748号]一案，持卡人一张带有本人彩色照片的信用卡被盗后一个小时，产生了近5万元的冒用损失。一审法院判决特约商户承担70%的损失，理由是其“对持卡人巨额的刷卡消费未能引起注意，没有认真核对持卡人身份和彩照卡上的相关内容相符，未尽到特约商户的注意义务”。二审法院则认为，“根据上诉人的当班收银员叶某某的陈述，其对持卡人的签名及相貌与信用卡预留签名及照片是否一致都进行了审查。如果以持卡人的签名与被上诉人的签名进行比较，其字迹并不具有明显差异，一般业务人员很难发觉。”“上诉人为了防范信用卡被冒用的风险，仍核对持卡人的身份证，进一步说明其已经尽到了注意义务。”结果改判由持卡人承担主要责任，特约商户的损失承担额锐减为零。
这样的判决结果显然是有失公平的。无论是持卡人的妥善保管信用卡的义务，还是特约商户谨慎审查信用卡的义务，都应当结合各自的风险控制能力来加以衡量。一味地强调任何一方的义务，都会导致判决结果的显失公平。应当承认，持卡人并非完人，不可能要求其使用和保管信用卡时万无一失，在卡片脱离控制后立即发现并完成挂失手续。持卡人的妥善保管义务也应当有一定的限度。在持卡人遭遇歹徒行凶抢劫，被迫交出信用卡和密码以及身份证件的情况下，持卡人的过错如何认定？[9]又在持卡人未曾丢失信用卡，却忽然被银行通知该卡在另一个城市被冒用产生了巨额损失的情况下，是否也要认定持卡人存在过错？同样，特约商户面对冒用人几近乱真的签名、发卡银行刚刚推出的信用卡防伪技术被破解等情况，都是一些客观存在、不可避免的风险，很难说可以做到万无一失。个别法院在审理信用卡冒用案件中也已经注意到了这个问题。例如在“广州华欧花园家具有限公司与广州友谊商店股份有限公司”[(1997)东法债初字第546号]案中，法院在查明特约商户的“员工当时有按规定通过POS机划卡结算并经银行授权同意，还抄下了持卡购物人的‘身份证’号码后才准许该人消费”的事实之后，判决特约商户不须承担信用卡冒用损失。法院对此解释为：“由于证件伪造有一定的仿真性、签名笔体字样又具有比较复杂的不确定性，在实际工作中很难把握专业鉴别标准，因此，认定身份证真伪和签名二者同一只能是相对的，核对行为也只能是一般化，就是说，该检验判断只能是收银员的检验判断，这已是日常大量民事交易活动中的交易习惯。在核查证件、比对笔迹时不能要求收银员具有特殊能力，像专家一样。”
三、解决思路
综合上述分析，笔者认为立法者有必要从以下三个方面采取措施，从根本上解决信用卡冒用案件的司法困境。
（一）将合同义务上升到法定义务
在成文法传统之下司法的能动性终究有限，甚至于司法实践的创新行动还会出现错误。例如在信用卡冒用案件的审理中，法院以特约商户违反信用卡合同义务为依据认定其“违法性”要件就显得十分牵强，这也揭示出信用卡当事人法定义务规则的缺失。基于上文的分析，可以提炼出持卡人、发卡银行、特约商户法定义务的基本内容：（1）持卡人应当对信用卡承担妥善保管的义务。为了避免该义务过于抽象而缺乏可预见性和可操作性，法律需要对“妥善保管”加以解释，其核心内容应当包括持卡人在受领卡后立即签名、发现失卡后24小时内即办理挂失手续。（2）特约商户应当对信用卡的使用尽到了一般的审查义务。一方面特约商户的工作人员在接受信用卡消费时，应当审查信用卡本身是否真实有效、核对签购单上的签名与信用卡背面的签名是否一致、持卡人与信用卡上的照片是否相符等信息，另一方面也需要明确，审查的要求应当仅限于正常人的肉眼辨别水平，以防止将过多的风险分配给特约商户。(3)发卡银行的义务既包括管理和培训本行的特约商户工作人员，保证其具备相应的审查能力和风险防范意识；也包括保证信用卡系统良好运转和信用卡网络的使用安全义务。
日本法院在20世纪晚期也曾经面临过类似的问题：随着金融领域的新兴的侵权案件日益增多，在运用传统的侵权责任规则审理这些案件过程中，法官面对责任认定的困境发展出了新的规则，并逐渐反映到立法之中。日本民法第709条规定了一般侵权行为规则，即“因故意或过失侵害他人权利者负赔偿因此而产生的损害之责”。该条规定通过规定对“权利”的侵害要素，突出了侵权责任的“违法性”要件。10 20世纪80年代以来，随着日本金融制度改革的迅速推进，消费者受害问题进一步暴露出来，日本国内社会公众提起的金融商品损害赔偿类诉讼数量急剧上升。日本法院在民法第709条有关一般侵权责任的规定的基础上，逐渐发展出“交易型侵权行为”的审判思路。据此，加害人承担赔偿责任的法律依据不再是违反当事人之间的合同约定，或者是违反法律的强制性或禁止性规定，而是以违反金融行政法规中的强制性规范或法定义务为基础。也就是说，法官对构成侵权责任的违法性要件的含义作了引申，把金融机构违反金融行政法规的行政性义务的行为视为构成侵权法上的“违法性”，从而大大降低了对违法性的认定难度。例如，日本法院在1999年的一起商品期货交易案件中认为，“从保护投资者权益的角度出发，《商品交易所法》及行业规范并非是单纯的行政监管规范，同时也是商品期货交易员对投资者的行为规范，交易员应当尽到交易上的注意义务。如果交易员违反这些行为规范，就相当于构成对投资者的侵权行为或债务不履行。”[11]近年来，日本法院的“交易型侵权行为”审判思路最终促成了新法的出台和修订。2001年日本《金融商品销售法》、2006年日本《金融商品交易法》对销售各类金融商品的金融机构与消费者之间的交易活动应当遵循的说明规则、劝诱规则等进行统一规定，并且明确规定金融机构在违反这些法定义务的情况下应当承担民事责任。[12]据此，消费者不必再就金融机构的主观过错承担举证责任，只需要证明金融机构在销售金融商品过程中存在违反该法的法定义务情形，并对自己造成损失后果，就可以要求金融机构承担相应的赔偿责任。日本的金融司法实践与立法改革的演变历程值得我国立法者加以借鉴。这两部法律通过将金融交易中金融机构对顾客的合同义务或行政义务上升到了法定义务的高度，特别是通过无过错责任等立法技术对金融机构设定了更为严格的民事责任认定标准，从而大大提高了消费者获得法律救济的可能性。
