关键词: 实证主义经济宪法学/制宪程序/宪法变迁/宪法的经济影响
内容提要: 实证主义经济宪法学的研究包括了“对制宪程序及其影响因素的经济研究”和“对宪法规则产生的经济影响的研究”两个部分。前者可以进一步细分为：第一，静态经济研究。主要是对影响制宪程序的因素的研究，包括制宪的经济背景，个体的利益衡量、偏好、价值观、意识形态，社会的风俗、习惯、社会规范和诸如利益集团、社会组织、供以参考的其他国家的宪政制度等。第二，动态经济研究。主要包括“对显形宪法变迁的经济研究”和“对隐性宪法变迁的经济研究”。后者也可以分为两个部分：第一，研究宪法权利的经济影响。第二，研究统治结构的经济影响。
作为宪法学与经济学交叉学科研究领域中最为活跃的理论思想，经济宪法学也被称为宪政经济学、立宪经济学，基于方法论的差异可将其区分为规范主义经济宪法学和实证主义经济宪法学两个分支[①]。前者主要运用经济学的方法从宪政的抽象层面分析国家、政府及其代理人行为的合法性（legitimizing）问题，分析集体选择的结果之所以能够被称为“公正”或“效率”所必须具备的条件，对此笔者已有专文论述。[1]后者则偏重于运用经济学的方法研究宪政规则的形成、变动以及不同宪政规则所导致经济后果的差异。[2]鉴于国内对实证主义经济宪法学的研究极少，而它对经济宪法学理论体系的完善又十分重要，因此本文将结合文献综述来论述实证主义经济宪法学的基本结构，以期为我国经济宪法学研究的深入提供必要的铺垫。
一、基本框架的概览
在国际学术界，相对于规范主义经济宪法学的发展状况和影响力来说，实证主义经济宪法学显得弱许多。直到90年代中后期实证主义经济宪法学仍然被认为处于其发展的幼年期，原因一方面在于宪政主义更倾向于规范性的研究，另一方面是因为在这一领域内得出有力的经验性结论有其固有的困难。在已有的研究成果中，可以将实证主义经济宪法学的研究区分为两个部分，一是运用经济学的方法研究“各个社会实际上是如何选择他们的宪法规则”，二是研究“各种宪法规则不同的经济影响”。[3]（P2）这种分类继承了90年代初布坎南所提出的观点，即认为经济宪法学家对规则的研究不但包括了对规则选择的研究，还包括了对规则功能（functionality）的研究。[4]借鉴这种区分，可以大致上勾勒出实证主义经济宪法学研究的基本框架（如下图）：
以下将结合英美法国家学者对实证主义经济宪法学各部分的研究成果进行论述，从而使这一简单的勾勒逐步丰满。
二、对制宪程序及其影响因素的经济研究
实证主义经济宪法学的第一个组成部分是“对制宪程序及其影响因素的经济研究”，这一领域中的学者主要借鉴了经济学的分析方法从静态与动态两个方面对形成宪法规则的程序进行分析。
（一）静态经济研究
静态经济研究主要是对制宪过程中影响因素的经济研究。这种实证主义经济宪法学的研究将宪法规则视为制宪程序的函数，借鉴经济学中理性自利人的假设，承认不同个体的利益衡量、偏好、价值观、意识形态都会对制宪程序的运行产生影响，并且注重研究一个社会中特定的经济环境、风俗、习惯、社会规范以及诸如社会组织、利益集团、供以参考的其他国家的宪政制度等对制宪程序产生的影响。
在静态经济研究中，20世纪初美国著名历史学家查尔斯?比尔德（Charles A Beard）对1787年美国联邦宪法制定过程背后隐藏的经济力量——特别是参加制定宪法的代表们背后隐藏的经济驱动力——的卓越研究，就属于其中典型的例子。虽然规范主义经济宪法学的代表詹姆斯?布坎南不认为比尔德的研究属于对宪法的经济分析[②]，但是实证主义经济宪法学家们则通常将比尔德的研究纳入自身的领域中。[5]比尔德将美国联邦宪法视为“一群财产利益直接遭受威胁的人们，以十分高明的手段写下的经济文献，而且直接地、正确地诉诸全国的一般利害与共的集团。”[6]（P130）在这一观念的指导下，比尔德通过对历史数据的实证研究发现，当时美国的经济并没有想象的那么糟糕，制宪的主要原因在于当时中央政府无法控制地方议会，导致地方议会权力过大并不断的侵犯不动产利益集团和动产利益集团的利益，由此引发了这两个利益集团的强烈诉求。[6]（P41-42）在费城制宪会议的代表中至少有六分之五的人与制宪的结果有着直接的利害关系，并且会由于宪法的通过或多或少的获得经济利益。这一研究令人信服的论证了美国宪法的制定并非出于公益或爱国主义，而是出于个体利益的诉求。
继比尔德之后，麦克吉尔（R. McGuire）和欧斯菲尔德特（R. Ohsfeldt）在20世纪80年代运用现代计量经济学方法，对费城制宪会议中代表的投票行为以及13个州召开的批准宪法会议中的代表的投票行为进行了分析。计量经济学的分析结果显示当时美国的商人、西部地区地主、金融家、大量的公债持有者等都支持新宪法，而债务人、奴隶主等都反对新宪法。另外，他们还将两种会议代表的行为置于经济学中的“委托—代理”模式（the principal-agent model）中进行分析，区分了会议代表的利益和他们所代表的人群的利益，指出在费城制宪会议中代表的意见很好的反映了他们所代表的人群的利益，而在各州批准宪法的会议上情况则恰恰相反。两位学者对此做出的解释是因为在费城制宪会议上代表们顾虑到宪法最终必须得到9个州的批准才能生效，而在各州批准宪法的会议上的代表们则没有这个顾虑。进而他们提出在美国制宪活动过程中并不存在布坎南在其规范主义经济宪法学中所提出的“不确定之幕”，[7]（P35）相反将其归于“日常政治”层面反到更合适。[5]
以上的实证主义经济宪法学研究都表明是制宪过程中参与者的理性自利行为决定了宪法的成型，不过也有学者对此提出了质疑，认为制宪过程并不只受个体理性自利的影响，这一研究来自琼?埃尔斯特（J. Elster）对1787年美国费城制宪会议和1789年—1791年法国巴黎制宪会议所进行的比较制度分析。埃尔斯特从制宪会议的召集、代表选任、委任权限的确认、代表资格的审核、议事的程序和宪法通过的模式六个方面分别对两个进行了比较研究。他虽然承认理性自利假设的重要意义，但却认为在这两个制宪会议中，一部分与会者仍然是从维护公益（common good）的角度发表意见，并且更重要的是当时危急的环境决定了那些即使真的只是理性自利的主体们，也不得不暂时放弃纯粹的理性自利，而从公益的角度出发进行协商讨论，他称之为“伪善的教化力量”（the civilizing force of hypocrisy）。也正是从这一点出发，埃尔斯特核心的观点在于是“辩论”（arguing）而不是“交易”（bargaining）促成了两部宪法的诞生。[8]
