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物业管理合同性质辨析

http://www.MianFeiLunWen.com  免费论文网  曾祥生 2007-4-22 23:20:26 
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  综上,我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之,物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性,法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制,使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径,由于篇幅所限,本文没有展开探讨,总体而言,笔者认为,我国将来的民法典不宜规定物业服务合同,而应当通过单行立法予以解决[21],其中,物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能,需要相应的行政法规授权,因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域;其次,即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化,以使物业服务合同的标的合法化;再次,由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定,不宜将其纳入统一合同法中,而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。

  注释:

  [①] 陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》(24)第191页;陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》, 法律出版社,1995年版,第206页。

  [②] 我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词,如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”;再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中,也均在狭义上使用”物业管理“一词。

  当然,也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义,比较有代表性的是,2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会,请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》进行违宪审查,赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查,其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗?” ,事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况,可参见:[http://npc.people.com.cn/GB/15017/3944608.html].

  [③] 资料来源:《中国法院网》,http://www.chinacourt.org.

  [④] 陈自强:《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第216页。

  [⑤] 参见夏善胜:《物业管理法》,法律出版社2003年4月版,第25-26页,在关涛“物业管理合同析辨”(载《山东法学》1998年第6期)及葛治华等“物业之法律属性解析”(载《河北法学》2004年第4期)等文中也有关于此问题的介绍。

  [⑥]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》, 法律出版社1995年版,第207 页。

  [⑦]同上揭,第209页。

  [⑧] 陈华彬:《 物权法原理》, 国家行政学院出版社1998年版,第213页。

  [⑨] 参见陈自强《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第113—116页。

  [⑩] 值得注意的是目前我国学者大都持此种观点,详见:陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版;陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”,载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》,2002年第7期;葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”,载《河北法学》2004年第4期;关涛“物业管理合同析辨”,载《山东法学》1998年第6期;钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”,载《人民司法》2002年第8期第14页;范云“论物业管理中的几个关系问题”,《宁波大学学报》2001年9月号,第112页;周四新“完善我国物业管理立法的构想”,载《财经理论与实践》2000年第3期,第119页;何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”,载《中国房地产》1995年第11期;潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”,载《人民司法》1996年第6期。

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