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“礼”是传统中国最重要的法律渊源,在民事领域有广泛深远的影响,以致有论者提出礼即是传统中国的民法。[50]礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,最初内容无所不包,但其内在精神是依据血缘和等级,区分人们的上下、贵贱、尊卑、长幼、亲疏,并以此决定各自权利义务的差别。[51]礼随着社会的发展而变迁,到唐朝,礼在法律及其民事法方面的突出表现,首先是礼的法律化。唐代立法贯彻“礼法合一”的原则,把礼的规范法律化,赋予礼的“尊尊”、“亲亲”以法律关系的性质,从而使法律规范和道德规范统一起来,[52]所谓“失礼之禁,著在刑书。”[53]唐代有关身份、物权、债权、婚姻、家庭、继承较稳定的民事法律原则都是这种“礼法合一”的产物。从法律渊源角度说,这部分内容正是成文法的范畴,这里提出来,是想指出它们在渊源和性质上不脱礼的樊笼。
礼在唐代民事法源上的不成文法形式主要有礼教和礼俗。礼教是对礼之精神的抽象、阐释和改造,属于道德范畴,是传统中国占统治地位的意识形态,也是社会大众的主流文化价值观。它的“纲常名教”深入人心,在影响国家民事立法、司法的同时,还十分有力地指导、规范、调整民间的民事行为和民事关系。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议:“问曰:”居期丧作乐及遣人作乐,律条无文,合得何罪?‘答曰:《礼》云:“大功将至,辟琴瑟。’……况乎身服期功,心忘宁戚,或遣人作乐,或自奏管弦,须加惩戒。律虽无文,不合无罪。从‘不应为’之坐:期丧从重,杖八十。”这条涉及到特殊时期(丧期)家庭身份伦理的规范,在“律条无文”的情况下,援礼为据,杖八十,典型反映了不成文法的礼教对成文法渊源的补充。这种情形在唐“律”的“疏”和“议”中相当常见。礼教作为习惯法渊源的一种形式是官方对礼教经典的整理汇编,如《十三经注疏》、《大唐开元礼》等。这些经典借助官方的作用,强化了人们的礼教观,成为重要的民事法源,在婚姻、家庭和民事诉讼中有直接影响。礼在发展过程中还有—部分逐渐与法律分离,演变成习俗性的礼俗,如民间婚姻礼俗千姿百态,其与“六礼”相悖者,皆不受制裁。礼俗的范围十分广泛,是民间民事生活中事实上的法源。[54]
唐代民事法源还有很重要的—项是“法理”。法理是在没有直接现成的成文法(律、令、格、式正条与敕令)和习惯、礼教、礼俗的情况下,司法机关或当事人依据相近的法律、判例、事理或礼,就某项民事行为或争议所做出的合乎法律精神和原理的推理、解释。此推理、解释填补了法律依据上的空白,构成新的法源。唐律虽无“法理”之名词,但有名异实同的“比附”和“事理”之规定。比附是一种类推性的法律解释,通常有两种,一是以律相比,一是以例相比。以律相比,《唐律疏议》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”[55]所谓出罪,就是要减轻或免除处罚时,可以举重罪比照轻罪,以明确对轻罪的处理。《疏议》举例说,夜间无故闯入人家者,主人顿时杀之,律不为罪。如果主人有折伤行为,对此类行为律虽无规定,但比杀死为轻,自然也就不负责任。所谓入罪,就是决定处罚和加重处罚时,可以举轻罪比照重罪,明确对重罪的处理。如《疏议》规定,凡预谋杀死期亲尊长者,皆斩。如果已杀伤,比预谋重,因此,杀伤虽无正条,但比照预谋,应处死刑。这种轻、重相举的比附实质是一种司法推理的过程。以例相比,就是法无明文规定时,可以参照成例如《法例》,解释例如《唐律疏议》中的“疏”、“议”、“注”等,[56]通过比照解释,构成新的法律依据。
关于典型的法理解释,唐律有一规定:“诸不应得为而为之者,笞四十(谓律令无条,理不可为者);事理重者,杖八十。”[57]律文中的“不应得为”、“理”、“事理”,在唐代都是与“礼”相通的—种法理,[58]推究起来就是法理解释。如《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条:“问曰:有妇而更娶妻,后娶者虽合离异,未离之间,其夫内外亲戚相犯,得同妻法以否? 答曰:一夫一妇,不刊之制,有妻更娶,本不成妻。详求理法,止同凡人之坐。”回答表明唐律虽无一夫一妻的明文规定,但这是不刊之制,因此,有妇之夫娶的第二妇人不能视为妻子,离异前其夫内外亲戚相犯,不依“亲戚相犯”条而依“凡人”相犯条处理。理由是依据不刊之制的“理法”,第二妇人不具有妻子的身份,相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而产生的权利。这是通过身份的认定,经由民事主体而决定刑事责任的法理解释。在传统中国的司法文书和契约文书中时见有“理”、“情理”、“天理”之类的词语,[59]表明现代所谓的“法理(解释)”自是中国民事法上固有的法源。
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