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从法源构造的角度来概括上述认识,我们可以发现,唐代民事法律渊源已形成一定的结构。律、令、格、式是“天下通规”,[60]所以,唐律规定:“诸断罪,皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”[61]与律、令、格、式相类似的敕令以及经整理汇编而成的“格后敕”形式上是补“正文”之不足的特别法,实际效力却与“天下通规”无异,唐后期更是优于律、令、格、式。[62]藉此,笔者以为,由律、令、格、式和敕令构成的成文法应是唐代基本的民事法源;相对言,由习惯、礼、法理构成的不成文法则是基本法源的补充。这“补充”有三层含义:一是在法律效力的位阶上,基本法源优于补充性法源;二是在基本法源与补充性法源冲突的情况下,补充性法源让位于基本法源;三是在基本法源空缺的前提下,补充性法源成为替补。唐代民事法源的构造大致不脱此框架,但有两点需要指出,首先是由于官方对民事总体上持相对消极放任的态度,造成制定法的有关规定过于原则,尤其是民事中的物权、债权领域缺乏系统的明晰规定,形成很多法律缺漏和空白;再是唐代民事成文法上的原则性规定不能涵盖新出现的、特殊的民事法律关系,这些因素必然给不成文法的调整留下相当宽裕的空间。这样,不仅成文法为不成文法所弥补成为必然,而且不成文法在数量和适用空间上也有可能超出成文法。需要指出另一点是,在成文法和不成文法的内部也有一定的结构。简单说,成文法方面,唐前期凡涉及民事且法律又有规定的,官方、民间都依“令、格、式”处理,若有纠纷一断以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”,在物权、债权、继承等领域优先适用;身份、婚姻、家庭领域,律、令、格、式则继续有效。不成文法方面,有关物权尤其是债权的一般民事行为适用“习惯”的空间很大;涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“礼”有优势;民事行为转为民事诉讼后,法无明文规定者,“法理”显得特别重要,习惯和礼能否替代或破法理还是问题。当然,法理本身与习惯和礼能够沟通,它们本质上都不脱一个“礼(理)”字。这是唐代民事法律渊源构造的精神纽带,也即在“礼法合一”的前提下,成文法与不成文法皆以礼(理)为指导,各种法源具有相通一致之处。
注释:
﹡张中秋,法学博士,中国政法大学法律史学研究院教授,博士生导师。
[1] 值得提出的有北京大学李志敏教授的《中国古代民法》(北京:法律出版社1988年版),复旦大学叶孝信教授主编的《中国民法史》(上海:上海人民出版社1993年版),烟台大学孔庆明教授等编著的《中国民法史》(长春:吉林人民出版社1996年版),中国政法大学张晋藩教授主编的《中国民法通史》(福州:福建人民出版社2003年版)。
[2] 潘维和著:《中国民事法史》,台北:台湾汉林出版社1982年版。
[3]《唐律疏议·名例》“谋反”条疏议。
[4]《诗经·小雅·北山》。
[5] 参见张晋藩、王超著:《中国政治制度史》,北京:中国政法大学出版社1987年版,第389-416页有关唐代皇帝制度的详细说明;[美]费正清著:《费正清集》(陶文钊选编,林海等译),天津:天津人民出版1992年版,第3-26页有关文化主义的天下秩序观的论述。
[6] 参见张中秋著:《法律与经济:传统中国经济的法律分析》,南京:南京大学出版社1995年版,第376页及以下。
[7] 详见[日]仁井田升撰:《唐令拾遗》(粟劲等译),长春:长春出版社1989年版,第1页及以下之“官品令”、“选举令”、“封爵令”、“禄令”.
[8] 详见《唐律疏议·名例》“议章”、“请章”、“减章”、“赎章”、“官当”、“除名”、“免官”、“免所居官”,及《唐令拾遗》之“衣服令”、“卤薄令”、“假宁令”、“丧葬令”等。
[9] 见前注揭[日]仁井田升撰《唐令拾遗》第539页及以下之“田令”。
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