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在这一问题解决之后,我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效,那么,受让人理所当然的应该取得标的物的所有权,根本不需要依善意取得规则来处理,而且很明确,受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下,受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得,此时的取得是原始取得。
最后,我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定,该规定是:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回,但符合下列情形的,受让人即时取得该不动产或者动产的所有权:……(四)转让合同有效。”依据前面所阐述的法理,该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一,是对善意取得的重大误解,建议删除该项的规定。
五、关于处分共同共有财产的有关问题
此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题,是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意,以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。
对于共同共有财产的处分,依据《民法通则》第78条第2款的规定,应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益,但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下,也不利于保护相对人的利益。因此,应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为,(1)原则上,处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意,但共同共有人之间另有约定或法律另有规定(如夫妻因行使家事代理权而处理夫妻共有财产的)或共有财产价值较小的除外。(2)在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下,应当保护相对人的利益,其他共有人的损失应当由处分人赔偿。
基于以上认识,笔者建议对《物权法草案》第一百零二条作相应的修改。可以修改为:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但具有下列情形之一的,无须经全体共有人一致同意:(一)共同共有人之间另有约定的;(二)法律另有规定的;(三)共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产,其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下,善意相对人取得共有物的所有权,对其他共有人的损害,由处分人承担损害赔偿责任。”
六、关于是否应当规定居住权的问题
对物权法是否应当规定居住权,赞成者有之,反对者亦有之。笔者持反对意见,理由是:
第一,居住权制度是一种落后的、过时的制度[3].在西方,最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国,当时的法国和欧洲其他一些国家,在继承权问题上实行男女不平等,妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后,遗产全部归子女继承,妻子可能无处居住的问题,法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见,与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后,这些国家通过对民法典的修改,已经实行了男女平等原则,承认了妻子对丈夫遗产的继承权,居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等,没有必要再规定这种落后的、过时的制度。
第二,作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代,曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是,经过这些年的住房制度改革,我国的公有住房制度已经基本消亡,从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。 本篇论文共 6页,当前在第 4页 1 2 3 4 5 6
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