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物权立法中七个疑难问题之我见

http://www.MianFeiLunWen.com  免费论文网  季秀平 2007-4-27 9:23:44 
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  第三,现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有:夫妻一方死亡后另一方的居住问题,分家析产后父母的居住问题,离婚男女一方的居住问题,以及某些特殊情况下的个别人(如保姆)的居住问题。其中绝大多数问题,根据现有法律规定,是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题,可以通过继承来解决;对于分家析产后父母的居住问题,可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决;对于离婚男女的居住问题,可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决;对于年老保姆的居住问题,一般可以通过其子女的赡养来解决,没有子女的可通过社会保障制度来解决。

  第四,为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上,终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别,为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。

  基于以上理由,笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章(第一百八十一条至第一百九十二条)关于居住权的规定。

  七、关于抵押权的三个问题

  (一)关于动产抵押及其公示方式的问题。

  关于动产抵押及其公示方式的问题,目前民法学界和立法部门的主流观点是,动产可以抵押并实行登记对抗主义,这种观点,直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法,笔者持反对意见。一方面是因为,动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决,这已经为世界各国和地区的实践所证实;另一方面是因为,动产抵押如果实行登记对抗主义,则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致,而且会产生在动产抵押没有登记的情况下,抵押权作为物权与债权的界限模糊,还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此,笔者认为,如果我国物权法要规定动产抵押,则只能采取登记的方式,并一律实行登记生效主义,对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产,应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]

  (二)关于主债权履行期届满后,是否应当再经过一段时间,抵押权人才可以行使抵押权的问题。

  对此问题,笔者认为,原则上不应当有一个时间限制,但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之,当抵押人是债务人时,就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制,因为按期履行债务乃是债务人的义务,如果在主债务履行期满后,债务人不履行债务,再限制一个抵押权人行使抵押权的期限,则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为;当抵押人非为债务人时,则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制,因为此种情形下的抵押人,一方面是为他人的债务提供担保,其自身通常并不能得到什么利益,另一方面,按期履行主债务并不是他的义务,他也无法控制主债务人,让其按期履行债务,此时,给抵押权人行使抵押权以一个时间限制,可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内,抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。

  (三)关于在债务人不偿债时,抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物,实现抵押权的问题。

  根据我国担保法和担保法司法解释的规定,抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之,在抵押物的换价方式上,法院必须通过委托拍卖的方式进行,从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外,为了避免国有资产流失,许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时,不仅在抵押权设立之前应当经过评估,而且在实现抵押权之时也要评估,也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序,也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此,一些学者提出,应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此,笔者持反对意见。诚然,抵押权是支配权,但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价,而不是抵押人的行为,如果允许抵押权人这样做,则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物,不当地扩张私力救济的适用,扰乱社会秩序的安定。但这并不是说,我们要固守现有的高成本、低效率的做法,我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法,它们的做法是,抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼,债权人(抵押权人)可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物,法院对债权人的申请仅进行形式审查,而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题,[4](p145)如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议,应当提起异议之诉,或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉,从而较好地平衡了当事人的利益。因此,笔者建议,我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权,也可以不通过诉讼的方式,仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物,以实现抵押权,但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。

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