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论“提供担保”义务的履行规则

http://www.MianFeiLunWen.com  免费论文网  薛军 2007-4-27 9:24:42 
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  正是由于担保的工具性特征,我们可以说,有权要求相对人提供担保的人,所追求的就是要获得担保的“效果”(而不是担保本身);有义务向相对方提供担保的人,其义务的实质之所在就是让相对人获得担保的“效果”(而不是担保本身)。在这种情况下,当某个有义务提供担保的人提供了某种形式的担保,使得相对人“获得被担保的效果”,那么他就是合乎要求地履行了其“提供担保”的义务。至于他以什么方式来实现这样的效果,这是不重要的。重要的是提供了担保,而不是提供了某种形式的担保。④

  当然,在例外的情形下,担保等效规则应该受到限制。如果提供某种担保的义务成为合同的主义务,在这样的情况下,获得担保本身就成为合同的目的。比如说,当事人与银行订立一个合同,依据该合同,;当事人向银行交付一笔款项;作为其对价,银行在该当事人与他人进行的交易中提供担保。那么在这样的情况下,银行提供担保的义务就不具有工具性的特征,而是合同的主义务。虽然当事人没有约定提供担保的具体类型,但是根据可以推知的当事人的意思以及交易惯例,银行必须向对方当事人提供人的担保而非物的担保。

  三 履行规则之二:义务人享有选择权的规则

  和所谓的义务人享有选择权的规则就是说,如果当事人没有特别约定义务人必须提供担保的特定形式,义务人可以自行选择合适的担保方式。

  关于这一规则的存在依据,传统的理论认为这体现了合同解释中的“有利于债务人”(favordebitoris)的基本原则。⑤之所以说是有利于债务人,主要是考虑到,有选择权的一方总比没有选择权的一方处于一个更加有利的位置上,而且选择权本身就被认为是一种利益。

  但是,笔者认为这样的解释其实并没有说服力。首先,在中国的债法(特别是《合同法》)中是否存在一个一般意义上的“有利于债务人”的原则并不明确,⑥所以从该角度所进行的解释不能支持这一规则的存在;其次,在这里,“义务人享有选择权”是否真的就是一种利益本身就是有疑问的。上文已经分析了担保等效规则,如果义务人在“事实上”提供了某种担保(这也就必然意味着他在“事实上”没有采用其他形式的担保),在这种情况下,如果我们一定要认为义务人是行使了某种“选择权”,那也不能说他就因此而获得了某种利益。因为,他必然总是要选择一些并要放弃一些。所以,笔者认为,即使可以说是义务人享有选择权,也不能说,这样的安排就给予义务人以某种优惠,体现了“有利于债务人”的原则。

  问题的关键在于:义务人享有选择权的规则其实是担保等效规则的逻辑结论。之所以赋予义务人以选择权,其根本原因在于,这是义务人要履行的义务,而非权利人要履行的义务。笔者的分析过程如下:有义务提供担保的人具有选择权,属于债的履行规则。它不是关于债的客体的确定的规则。这里的债的客体体现为“提供担保”,这已经是确定了的。指出这一点是很重要的因为,如果我们把这一问题理解为债的客体的确定,就会产生混淆。并且,说有义务提供担保的人具有选择权,属于债的履行规则,这样的说法就已经隐含了一个作为前提的判断:虽然当事人的约定中没有明确指出应该提供的担保的类型,但是这个以“提供担保”为客体的债已经成立并且生效了,提供担保的义务不因为没有明确指出担保的类型而无效。确定提供担保的类型,属于债的履行阶段要解决的问题。在债的履行阶段,对债务人一方来说,对履行行为的要求是正确履行债务。既然已经确定了担保等效规则,那么债务人提供任何一种类型的担保的行为都必须被认为是有效的债的履行,债权人无权拒绝。⑦

  因此,我们之所以说义务人享有选择权只是因为,只要他提供了担保(这必然表现为某种选择),在合乎要求的情况下,权利人是不能拒绝的(否则就构成债权人迟延,或者说是违背诚信原则)。正因为权利人不能拒绝,所以我们说,在后果的层面上,义务人享有选择权。依据同样的逻辑,正是由于权利人不可能去拒绝义务人提供的合适的担保,所以权利人不享有选择权。

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