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3. 存续期间
典权的存续期间,分为典权的期限与回赎权的期限两个内容。典权的期限,是阻止出典人回赎典物的期限,简称典期。在此期限内出典人不得行使回赎权。典权的期限不是典权的存续期限,而是阻止出典人行使回赎权的期限,该期限届满出典人才能行使回赎权。回赎权期限是出典人能够行使回赎权的法定期间,一般为2年。约定期限的典权,出典人应在期限届满后的2年内回赎,逾期典权人即取得典物的所有权,回赎权因而消灭。出典人行使回赎权的,则典权消灭。此典权的消灭是回赎权行使之结果,而不是典期届满的结果。但韩国民法典将传贳权的期限规定为传贳权存续期间,与此不同。有当事人约定存续期间的,除当事人有更新的意思表示外,一俟该约定期限届满,传贳权即归于消灭。传贳权和典权,均规定了最长存续期限,而对最短期限则未设限制。但二者的最长期限有区别。韩国传贳权的存续期间,允许更新,只是更新后不得超过10年;而典期,则不可以更新。实践中,传贳权为1至2年的短期利用率较多,而典权则多用于15年以上的长期利用。
4. 所有权取得之期待可能性
典期届满后,如果出典人不行使回赎权,或者出典人转让典物所有权时,典权人享有留买权。即典权人可以同一价格优先购买典物。约定期限的典权期限届满出典人不回赎的,或者未约定期限的典权自典权设定之日起30年出典人不回赎的,典权人即可取得典物的所有权。另外,在典权关系的存续期间,出典人表示让与典物所有权的,典权人通过找价,亦可取得典物的所有权。因此,典权人在典权设定时,不仅意图使用和收益标的不动产,也意图所有权的取得,出典人也承受不偿还典价即面临失去典物所有权的风险。但在传贳权则不同,不存在留买权。传贳权设定人于传贳权存续期间届满后,即使不偿还传贳金,传贳人亦不得直接取得标的不动产的所有权,仅可通过申请拍卖优先受偿传贳金而已。而且传贳权禁止流质约款,因此对传贳权人而言,不存在能够取得不动产所有权的期待可能性。
5. 风险负担
在典权的存续期间内,因不可抗力的原因致典物全部灭失的,典权与回赎权一并消灭;致部分灭失的,该灭失部分的典权与回赎权消灭。亦即标的不动产灭失的风险,由典权人负担。而在传贳权的存续期间内,标的不动产的全部或一部因不可抗力而灭失时,该灭失部分传贳权消灭,传贳权人对传贳权设定人可以请求传贳金的返还;在部分灭失的情形,传贳权人就其剩余部分不能达成传贳权的目的时,可以对传贳权设定人为传贳权全部消灭的通告,并请求传贳金的返还。亦即因不可抗力致标的不动产灭失的风险,由传贳权设定人来负担。
四、结语
传贳权与典权在具体制度上尽管颇有区别,但总体功能则多有相通之处。韩国法对传贳习惯充分尊重并善加改造,不因外国法制所无而轻忽之、不因现实利用欠广而否弃之,最终使其在现代社会中焕发新的生命力,此种立法之经验与理念,值得我国借鉴与反思。我国民法界持典权废止论者认为:中国实行土地国家所有和集体所有制度,就土地设定典权已不可能,就房屋设定典权虽无统计数字,但依法院受理案件的情形推论,出典房屋的实例也极少,保留典权价值不大。(注:参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由(物权编)》,法律出版社2004年版,第295页。)但问题在于,立法应考虑将来,具备必要的前瞻性。典权的现实利用率,并不当然决定其将来的利用率。典权兼具用益功能与担保融资功能,在担保物权制度不尽如人意、不能充分满足社会需求的环境中,有助于填补收益质的法律空白,促进财产价值的最大化。立法明定典权制度,增加可供选用的物权种类,亦有助于填补因截然划分用益物权与担保制度所形成的制度断层,缓解物权法定所造成的僵化效应,开辟新的融资渠道与不动产利用渠道。传贳权制度成文法化以来得到广泛利用的事实,也验证了其独特的制度优势。况且,法院受理典权纠纷较少,原因固然可能是典权实例较少,但也可能是另有习惯规范足以解决纠纷,或是因法律规则不明确、缺乏可预测性而使得当事人不愿将纠纷提交法院解决。对此未作实际调查即遽下断论,并不妥当。因此,法律制度之取舍,应对其现实状态与将来利用空间进行全面的考量与审慎的判断,方能作出理性的抉择。
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