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我国大陆学者大都认为,他物权亦应有物权请求权的适用。[?]概括起来,其理由主要有:(1)地上权及地役权等用益物权,虽不是对物进行全面支配的权利,但也具有对物进行部分支配的性质,而且在其存续的时间和空间上,其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此,当其受到侵害时,也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。(2)若不赋予他物权以排除妨害和返还占有的请求权,则实务中当发生侵害他物权的情形时,他物权人要么只能听命于所有权人,等待所有权人采取措施;要么只能望“害”兴叹,甚至坐以待毙,而无论哪种后果显然都是不利于他物权的保护,而且有徒增权利冲突之虞,故非明智之举。(3)从逻辑上讲,民法对占有均设有严密的保护措施,而占有仅为事实上对物的支配状态,并无本权之基础。相反,他物权为本权,则事实上之占有受到侵害时得依占有之请求权而受保护,然为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权,岂不悖于逻辑? 我认为,用益物权应当适用物权请求权。第一,就支配权的属性而言,用益物权属于物权的一种,亦属于支配权。因此,基于这种支配权而产生的物权请求权自应适用于用益物权,否则,即有悖于用益物权的支配权的性质。第二,就用益物权与所有权的关系而言,用益物权不适用物权请求权不符合权利平等原则。在物权法上,所有权与用益物权是平等的关系,应平等地受到法律的保护。基于这种平等关系,所有权适用物权请求权,用益物权亦应适用物权请求权。第三,就用益物权与占有的关系而言,用益物权不适用物权请求权,不利于对用益物权的保护。如果仅赋予用益物权占有请求权的效力,则用益物权人只能根据占有关系保护其权利,这虽然也能达到保护用益物权的目的,但毕竟保护的途径单一。如果用益物权既适用物权请求权,又适用占有请求权,则对用益物权的保护可谓全面。这正如所有权一样,可以通过物权请求权与占有保护请求权而得到保护。
(二)关于用益物权的物权请求权的立法例
关于用益物权的物权请求权的立法例,各国所采取的模式存在较大差别,概括起来主要有三种模式:第一种模式是在详细规定基于所有权的物权请求权的基础上,再以较多的条文规定他物权的物权请求权参照所有权的物权请求权予以适用,即立法上明确承认基于他物权的物权请求权,但以参照适用的方式规定他物权的准用条款,不另行单独规定他物权的物权请求权,或只有较少的条文规定他物权的物权请求权。德国、瑞士、意大利、韩国民法均采取这种模式。例如,《德国民法典》第1017条第2项规定:“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定:”第1027条规定:“地役权受到妨害时,地役权人享有第1004条(关于所有权的排除和停止侵害请求权的规定——引者注)规定的权利。”第1065条规定:“用益权人的权利受到妨害的,对用益权人的请求权,准用关于由所有权产生的请求权的规定。”再如,《韩国民法典》第113条规定了所有物返还请求权,第134条规定了所有物的妨害排除、妨害预防请求权,而第290条、301条、319条等规定地上权、地役权、传贳权等都准用第113条、114条的规定。第二种模式是仅规定基于所有权的物权请求权,而他物权中又仅规定地役权准用所有权的物权请求权的规定,对其他类型的他物权则不予规定。我国台湾地区民法采取这种模式,如前述台湾地区民法第858条规定。第三模式是既不规定基于所有权的物权请求权,更无关于基于他物权的物权请求权的规定,但对占有的保护作了较为详细的规定。日本民法采取这种模式,于“占有权”一章规定了占有的保护。[?]但是,日本判例上承认物权请求权,认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险,而且理论上都一致承认物权请求权,认为效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护,具有支配性的物权当然更能据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。所以,根据占有诉权进行类推,应承认物权的请求权。[?]
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