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我认为,上述立法例均不可取。第一种立法例参照条文过多,不利法律适用;第二种立法例会导致产生对地役权之外的他物权能否适用物权请求权的疑问;第三种立法例因是基于占有为一种权利而设计的,与我国民法将占有视为一种事实的理论不符。因此,我认为,在我国立法上,应当将物权请求权作为物权的一般规则加以规定。[?]对此,王利明教授主持起草的《中国民法典学者草案建议稿》和梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》均在物权法通则中规定了物权请求权,《物权法草案》也在物权法总则中规定了物权请求权。应当说,这种处理方式在国际上具有独创性,有利于对各种物权的平等保护,是可取的。
(三)确认物权是否属于物权请求权
确认物权请求权是指在物权的归属和内容发生争议时,利害关系人可以请求有关机关对物权的归属和内容加以确认。关于确认物权请求权是否属于物权请求权问题,学者间存在争议。一种观点认为,确认物权是一种独立的物权请求权,通常是其他物权请求权的前提条件,或者是其他物权请求权提起的前提条件。这种请求权并不是诉讼法中的权利,而是实体法中的权利。[?]另一种观点认为,确认物权请求权并不属于物权请求权,其理由有二:其一,从物权的请求权系基于物权而生的权利这一点思考,物权必须存在应当是物权请求权产生的前提,没有物权便没有物权的请求权。确认物权的请求权发生于物权是否存在不清楚,或产生于物权归属于谁有疑问的场合,不好断言物权一定存在。这与物权请求权产生的前提有别。其二,确认物权的请求权并非基于物权本体而发生,而是基于程序法而享有,它不属于实体权利,而是程序法上的权利。就此看来,也不宜把确认物权的请求权归类于物权的请求权。[?]
我认为,否定说的理由不无一定道理,但其理论根据并不充分。第一,从逻辑上讲,将确认物权作为一种物权请求权与物权请求权自身的含义并不矛盾。确认物权的请求权发生主要有两种情况:是否享有物权和对物权内容存在争议。就第二种情况而言,首先是有物权的存在,然后才有就物权的内容发生争议的情形,因此从概念上讲应当属于物权请求权,对此不应存有争议。有疑问的是第一种情况,即物权存在与否有争议。持否定说的学者就认为,物权请求权是对既存物权的保护,而物权存在与否尚有争议,当然谈不上对物权的保护问题。但我认为,在此情形下,物权是既定存在的,所谓物权存在与否尚有争议,仅指物权是属于原告享有还是被告享有还有争议(当然也可能是双方都不享有物权而由第三方享有物权)。若物权根本不存在,原告与被告的争议也就无从谈起。不论法院最终将物权判归原告还是被告,都是在保护原告或被告的物权。因此,确认物权也不失为一种物权请求权。第二,确认物权的请求权不是一种诉讼上的权利,而是一种重要的实体权利。确认物权的请求权与其他的物权请求权一样,是由物权自体所派生出的一种独立请求权,其目的也在于使物权恢复到圆满支配的状态。试想,如果没有请求确认物权的权利,在物权受他人侵夺的情况下,权利人如何能使其物权恢复到圆满状态呢?确认物权的请求权是其他物权请求权行使的前提,在整个物权请求权体系中居于重要地位。确认物权请求权不是一种诉讼权利,而是诉讼上“确认之诉”的请求权基础,属物权法上的实体权。
确认物权请求权适用于所有权的保护,当无疑问。那么,用益物权是否也有确认物权请求权的呢?对此,我认为,在用益物权中,也会发生请求权人是否存在用益物权,以及对用益物权的内容发生争执的情况,因此,用益物权也应有确认物权请求权的适用,以更全面地保护用益物权。
(四)地役权能否适用返还请求权
在用益物权中,土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等均适用确认物权请求权、返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权,且其适用的条件与所有权基本相同。对此,应无疑问。同时,地役权可以适用确认物权请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权,亦为学者所赞同。有疑问的是,地役权是否适用返还请求权。
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