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梅因说过,“欧洲大陆上的‘财产史’是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史。英美土地法虽然吸收、借鉴了罗马法的有益因素,但仍未形成大陆法系中相应的物权制度。可以说,英美法系上”所有权一词纯粹是作为占有的对应词,其意义并不比产权包含更多的含义,所有者比单纯的占有者地位要高一些,但在恢复占有的诉讼中,所有权并无任何技术性的意义“:”至于物的利用,则很少会发生所有权的问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享,因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的。“[15]因而所有权在英美法上并不代表任何特别的意义,只是一种抽象的存在,由于抽象物不受有体物和所有权的束缚,可以进行人为创造和设计,所以英美法系财产法获得了广阔的发展空间。
4.我国法律制度中的所有权概念
我国奴隶社会就有“普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣”之说,即由国王代表国家对全社会的财产包括视为财产的奴隶,行使所有权。从某种程度上反映了,我国奴隶社会存在着抽象的国家所有制。但实际情况是,国王为了实现对国家的统治,不得不将土地分封给大小官吏和贵族。故在我国奴隶社会既确认了君主代表国家,对土地、奴隶和其他生产资料的所有权同时,又在事实上承认了生产资料的私人所有。
我国封建社会的历史较之西方国家更长,且封建统治者重刑轻民,所有权观念不是很发达,人们普遍重视所有权的归属关系,而于所有权各项权能与本权相分离却较少涉及。即便如此,我国封建制法已将财产区分为动产与不动产,且因为我国是农业国家,国家对土地所有权的立法级为重视。与我国奴隶社会类似,我国封建社会也存在抽象的国家所有制,但其本质仍是私有制。在我国封建社会,一个人是否拥有土地的所有权以及所拥有土地数量的多少,与其地位和身份密切相关。我国奴隶社会和封建社会的所有权概念与罗马法所有权概念是不同的,而累似于日耳曼法的所有权概念。
新中国成立后,经过“一化三改造”于1956年,我国确立了社会主义公有制。至此,国家代表全体人民真正成为国家的主人,当然也是国家财产的所有者。国家代表全体人民维护、管理国家财产,通过各种政策措施及法律确保国有财产的保值增值。同时,我国也通过法律确立财产的所有权。如,我国1986年通过的《民法通则》,其中的第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。当然,也通过法律巩固了国家所有权[16].
我们认为,所有权实际上是一种其权能在时间、空间上均可与之分离的抽象的完全的、绝对的支配物的权利。所有权的功能决定所有权的概念,而所有权的功能在任何社会任何时代都在于社会资源的最优配置及充分利用。“法律的真实生命不是逻辑,而是它所要调整的社会现实”。[17]从这样的所有权功能出发,大陆法系的所有权的概念应该借鉴英美法系的财产权概念中的有益成分,突破一些固有的误区,以适应市场经济灵活变动、不断创新的资源配置方式。
二、我国对所有权概念的理解误区
我国多年通行的所有权概念,是一种用列举所有权的权能来解释所有权本身的定义方式。法定概念如此,如我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”理论界复如此,将所有权作为所有权人对自己所有之物占有、使用、收益和处分的权利,由此陷入认识和实践的一些误区。目前理论界对所有权的认识似有以下误区:
(一)误区之一:将所有权视为其权能的简单相加,不理解所有权的支配力何以得超越任何抑或各种所有权的具体权能。
例如在关于法人财产权的讨论中,有一种“委托经营区观点”,该观点认为,国家所有权中应当增加一项“委托经营权能”。以便通过法律强制性地建立委托经营关系,由国家将这项权能交给企业,成为企业地一项法定权利。“这种观点把所有权视为其各项权能的简单相加,忽视了所有权是一种包含着利益的支配力之真谛”[18].把所有权理解为所有权权能的简单相加实际上是把所有权庸俗化了。所谓所有权的权能[19],是指所有人为利用所有物实现其对所有物的独占效益,在法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。所有权的权能或内容只是实现所有权的手段,或称所有权的作用。所有权的不同权能表现为所有权的不同作用,是构成所有权内容的有机组成部分,不同的权能体现为不同的作用,每一种权能都意味着所有人或所有人授权他人实施一类或一系列行为的可能性。通常在学理上,所有权的权能可以划分为占有、使用、收益、处分四项权能,也有的把所有权的权能划分为积极权能和消极权能:占有、使用、收益、处分是积极权能;排除他人干涉是所有权的消极权能。[20]各国的法典在给所有权下定义时一般都以列举的方式把所有权归结为对物进行支配的几项权能。我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”,采用的就是这样一种列举的方法。
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