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德国民法中的形成权

http://www.MianFeiLunWen.com  免费论文网  卡尔·拉伦茨 曼弗瑞 2007-4-27 10:22:29 
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  (二)形成过程的可识别性

  形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出,而且只能在到达相对人时生效(《民法典》第130条)。符合这一条件时,形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中,宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

  能够增加形成效果的可识别性的,是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说,形成宣告应该在不附加条件的情况下做出,因为条件总是未来的一个不确定的事件,对形成权相对人来说,不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等,总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件,尤其是由单方面的意思加以确定的条件,在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制,原则上法律却都是许可的,而始期以及终期不确定的期限,则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全,形成宣告原则上不可以撤回,即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然,这一排除的例外,就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处(《民法典》第130条第1款第2句)。当然,如果形成权相对人对于形成效果存在争议,那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约,此后,单方面的撤销就再也不可能了。

  (三)形成权的消灭

  形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使,因此,如果权利人没有在此期限内有效行使该权利,它也会因为超过期限而被涤除。

  例如,因为“错误”而产生的撤销权,应该在错误被发现之时立即行使,如果权利人没有及时行使该权利,则根据《民法典》第121条的规定,经过10年,该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂(《民法典》第469条第2款〔25〕)。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”,因为超过这一期间,权利人的权利就被涤除了。

五 形成权的保护

  因为形成权不是绝对权,因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护,〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护,因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使,无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

  六 形成权作为财产的客体

  原则上形成权不是独立财产权,因此一般情况下不可以独立转让,而只能由其基础关系中的主体享有,并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下,形成权才一并转移给基础关系的受让人。

  但是如果预约合同确定择定权可以转让的,当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定,优先权不可以转让,也不可以继承,当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让,但是一般情况下可以继承。社团被清算时,财产清算人接手清理当事人财产时,可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价,他也就可以就相关的形成权设置质押。

  引文:

  ① 该概念是基于塞克尔(Sekel)《阔赫纪念文集》(1903年)第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔(Doelle)在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

  ② 形成权的这个特征是波蒂谢尔(Boetticher)提出来的,对此可以参见居勒尔(Doelle)在前引书第1卷第45页的表述,以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及(相对人的)忍受”一文。

  ③ 前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔(Soeller)的著作《劳动关系中单方履行的规定》(第40页),作者认为,形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念,目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念,而不是社会学概念。

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