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④ 请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。
⑤ M.贝克尔(M.Becker):“形成权与形成理由”,载《民法实务档案》第188卷(1988年)第1期。
⑥ 见梅迪库斯《民法总论》,边码849.
⑦ 见梅迪库斯《民法总论》,边码90.
[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”,此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思,而没有“意思表示”的意思,此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解,以为只要有表示,就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为,其生效要受到法律行为生效条件的约束;而形成权将予以实施的宣告,如下文所言,并非都是法律行为,而且也不一定受到行为人行为能力的约束,所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另,本文中原书注释放在文后尾注,译者做出的必要说明放在文中脚注。
〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定:请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另,此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。
〔3〕Rechtsmach,法律之力或者法律强力,权利之力,这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量,所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。
〔4〕Gebundenheit,原意为“受拘束性”,指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”,这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征,它并不是法律上的义务,法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让,而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。
〔5〕这种权利,最典型者,就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。
(6)《德国民法典》第463条关于先买权的规定,确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。
(7)《德国民法典》第456条关于买回权的规定,确定物的出卖人可以与买受人约定,自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。
(8)《德国民法典》第928条第2款规定,现时所有权人抛弃的地产,由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。
(9)《德国民法典》第956条第1款规定,物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的,当这些出产物与物分离时,由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务,则一旦他人获得了对出产物的占有时,他人直接取得出产物的所有权。
(10)《德国民法典》第262条规定:债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的,在发生争议时债务人享有选择权。
(11)《德国民法典》第315条第1款(关于一方当事人对于履行方式的确定权)规定,如果债的履行方式可以由缔约人自己确定,则在发生争议时应该承认,(债务人)可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定:(债务人)这一确定在向对方做出宣告后生效。
(12)《德国民法典》第437条规定:出卖之物有瑕疵时,如果法律没有其他的规定,则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。
(13)《德国民法典》第214条第1款(时效的效力)规定:时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。
(14)《德国民法典》第574条(承租人针对解约的抗辩)第1款规定:租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难,而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时,承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩,并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。
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