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三、归责原则 笔者认为应以过错责任原则为归责原则,即垃圾短信的发送者承担过错责任。法律依据在于民法通则第106条第2款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”。这体现了过错责任原则是我国侵权上的一般归责原则。垃圾短信的侵权形式虽然在法律上无明文规定,但它实质上仍是一种侵权行为,应当符合一般侵权行为的要求,以过错为归责原则,也就是说,垃圾短信发送者的侵权责任的承担以其主观上是否有过错为要件,其可以通过举证证明自己主观上无过错来免责。而且过错也是确定责任范围的依据,例如,垃圾短信的接受者也存在过错时,要通过对发送者和接受者的过错进行比对,来确定发送者的责任范围。另外,主观上的过错还对垃圾短信发送者承担何种形式的责任有一定的意义。根据我国的司法实践,在侵犯人身权的情况下,是否适用精神损害赔偿,应当考虑行为人的过错程度。
四、举证责任 对于侵权行为的举证责任一般实行谁主张谁举证的原则,所以垃圾短信的接受者提出要求赔偿时,就应当提出证据来证明其主张的成立。很显然的,在这里面能够作为证据的就是垃圾短信。那么就需要对短信的证据形式、证据能力等一系列问题作以明确。 短信应属于电子数据文件,当前学者对于电子证据形式存有争议,主要的观点有两种:一是认为电子证据是视听资料。因为电子证据和视听资料都是借助一定的设备来完成的,在它们的制作、传播、识别等过程中都有一定的科学技术手段的痕迹,而且都易被删改和复制。二是认为电子证据是书证。理由是:两者都是通过内容表达中心思想的,我国证据理论和立法上都已将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。笔者认为,电子证据应属于一种独立的既不依附视听资料,也不依附于书证的证据形式。因为“电子数据已从简单的文档式的记录变化为多媒体式的全息记录,这种演变过程不是一种非此即彼的排斥性变化,而是相互兼容彼此尊重的独立存在。”所以不能简单地将电子证据划入既有的证据类型,应该从立法上肯定电子证据为一新生的证据形态,将其规定为一个独立的证据形式。 短信要成为证据也需要具备相关性和可采性,前者的要件为必须指向案件争议的重要事实和必须能使案件事实存在或不存在的可能更大些。后者判断标准为“三个R”,即相关性、可靠性和正当性。短信只要具备这两个特性,就应当认可其可以作为证据使用。虽然短信在存储于短信服务上的平台时存在着数据被改编的风险,但这只能说明技术上存在漏洞,电子数据存在安全隐患,这不能成为否认短信为证据的理由。我国的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破,其第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”按照这样的规定,短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。
五、责任承担 垃圾短信的发送者在侵犯了接受者的财产权并造成损失时,可适用一般侵权责任承担的方式,即损害赔偿;造成精神上的损害时,受害人还可以要求赔偿精神损失。而在侵害了短信接受者的健康权和隐私权时,责任承担方式为赔偿损失、消除影响、赔礼道歉,并可要求精神损害赔偿。但是由于短信的交流媒介的性质,利用短信所为的不法行为应承担的责任并不局限于民事责任,还包括行政责任和刑事责任。例如,短信服务商是短信服务的提供者,也从中获利,所以其负有善意监管的义务,若其违背此义务,泄漏手机用户的个人资料或是发送垃圾短信,除了要承担民事赔偿责任外,有关部门还可以对其采取行政处罚(如撤销其经营许可证、罚款等),情节严重时,还可能涉及刑事责任的承担。再如,对于利用手机短信进行诈骗的不法行为,达到刑法上规定的数额要求时,行为人可能会判定为诈骗罪而因此承担刑事责任。
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