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论债与责任的融合与分离

http://www.MianFeiLunWen.com  免费论文网   2008-2-26 0:01:55 
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学者将责任与担保相混淆的观念起源于日耳曼法。在日耳曼法上,以责任对于债务的羁束状态,称为羁束(Binding, Band Verbindlichkeit, Verstrickung),也就是债务的担保。部族法的法源中,所谓债务人对于自己的债务,自负责任的,为保证人(Fideinssor)。在中世纪法中,谓为自己保证(Selber Burge)。因此在日耳曼法中往往称责任为保证或担保(Gewahre)〔28〕。 随着社会进步与法律观念的发展,古代那种债权人的“攻击”权,“强制取得”权已被废除,现在仍将责任视为担保的观念与现代民法上担保的概念相距甚远。严格说,担保已超出了以国家强制力为特征的法律责任的范畴。这一观念更不符合我国的法律传统,而且与我国现代立法上严格区分义务与责任的通常体系不协调。

  基于债务人以其财产为债务的担保负其责任的观念,责任与债务的担保被认为属同类性质的关系,因此早有德国学者主张将来立法时,有将责任关系予以独立,而与债法中之保证及物权法中之担保物权,一并制定责任法之必要。有学者认为债法总论中,应有债务法与责任法之分类〔29〕。我国台湾学者主张责任关系与债法中之保证及物权法中之担保物权,合并制定责任法,与债务法分别列章〔30〕。

  本文认为,应当抛弃视责任为担保的传统观念,把握法律责任的本质特征,明确民事责任的涵义,才能建立科学的民事责任体系。

  民事责任是法律责任的一种,要弄清民事责任的性质首先需弄清什么是法律责任。有的学者将法律责任与法律制裁等同,认为:“法之有效推行亦必以实力为其后盾,当法规范的内容受到违反时,它就要借重实力,对于违反者实施处罚或强制,这种处罚或强制,统称为制裁”〔31〕。“法律的制裁,乃指国家对于违反法律者所予的惩罚”〔32〕。法律制裁分民法上的制裁,行政法上的制裁和刑法上的制裁。这里讲的法律制裁也就是法律责任。有的法理学家对法律责任与法律制裁作了区分。法律责任“指有违法行为或违约行为,也即未履行合同义务或法定义务,或仅因法律规定,而应承受某种不利的法律后果”,法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实行某种惩罚措施”〔33〕。从民事法律上看,区分法律责任与法律制裁更为准确。当事人违反民事义务应承担法律责任时,通常能自动承担,不需特定国家机关对违反者实行惩罚措施。只是在债权人请求法院或其他国家机关处理时,才会发生采取惩罚措施的情况。

  何谓民事责任?对此学者阐述颇多,除前面已讲过的制裁说,担保说外,另有法律后果说,认为:“民事责任,亦即民事法律责任,是指民事主体违反民事义务依法应承担的民事法律后果”〔34〕。法律手段说,认为:“民事责任制度作为保障民事权利义务实现的法律手段,其功能是多重的”〔35〕。法律状态说,认为:“故责任者,又为不履行义务时在法律上所处之状态也”〔36〕以上诸说归纳起来未超出法理学上的二说,即法律后果说和法律制裁说。本文采法律后果说,同时主张民事责任与民事制裁应作区分。民事主体违反民事义务时,会使他人造成损失或不利。在这种情况下,根据法律规定(或约定),义务人应采取补救措施,如恢复原状、支付违约金、赔偿损失和恢复名誉等。义务人应采取的补救措施是由于他违反民事义务而给他带来的后果。这种后果是以法律的强制力为保障的。通常义务人能自动采取补救措施;否则,必要时法院可采取强制手段,以保护权利人的权利。反映法律责任特点的是制裁,法律责任包括民事责任最终是以国家的强制力为保障的。没有国家的强制力就无所谓法律责任,也就没有民事责任。

  总之,民事责任与担保的性质是不同的。担保包括债法上的保证,物权法上的抵押、质押、留置。这些担保形式或基于当事人之间的协议而产生(保证合同、抵押合同、质押合同)或根据法定条件由当事人一方的行为而产生(留置),这种当事人的行为只有对债的担保作用,而没有国家强制力性质。据此,主张制定责任法的观点有合理性,但主张责任与担保合一为责任法则不可取。

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