近年来译事繁荣，对于提高国内学术研究水平，助益良多。本站也曾经多次刊发文章，绍介最新出版的译著，并对译者致以由衷的感谢和敬意。但是，毋庸讳言的是，有许多译著由于各种原因，不同程度地存在着各种问题。本着批评、交流和提高之宗旨，我们也刊发了一些探讨性的文章，比如薛军先生的《关于庞德<法理学>的中译本的几句话》、张大卫先生的《李约瑟被误读与错译的语文和非语文原因探究之一》，对一些重要的学术著作的翻译提出批评和商榷。本期我们特别推荐的，也是一篇书评文章。作者对美国重要的宪法学家Ely的重要著作《民主与不信任》的中译本，提出了若干批评。作者和编者一样，希望能够通过严肃认真的批评，就有关问题进行探讨，共同促进译事进步。我们也衷心期待和欢迎您的参与。

　　《民主与不信任》是美国宪法学领域最重要的专著之一。作者John Hart Ely教授曾经担任哈佛大学教授、斯坦福大学法学院院长，2003年逝世前任职于迈阿密大学法学院。哥伦比亚大学法学院教授Henry P. Monaghan曾赞誉该书对“二十世纪美国司法审查理论做出了最重大的贡献”（见该书英文版封底）。翻译这样一部开创司法审查理论新领域1的著作，对于司法审查在操作层面尚未建立、在理论层面也还处于引介西方学说阶段的中国，其意义怎样说都不为过。

　　这样一部经典著作中文版的面世本来是一件颇值称道的事情。可惜的是该书中文的翻译质量低下，近乎不堪卒读。必须感谢出版者和译者的勇气，排出了中英文双语版。尽管作为该书整体不可分割之一部分的长达82页的注释和索引都被删除了，其理由是并不怎么站得住脚的技术上排版的困难。

　　在这篇书评中，我将首先介绍作为Ely的理论背景的解释主义和非解释主义以及Ely对这两种理论的批评，随之在第二部分详细分析Ely所主张的程序主义司法审查观。第三个部分则指出对于任何制度，不仅包括司法审查制度，而且包括民主制度的不信任是现代社会制度设计的一个基本前提。Ely的理论令人耳目一心，在美国的司法审查理论史上作出了重大的贡献。但是Ely的理论并不是无懈可击的，第四部分则是对Ely理论的批评。另外，Ely的理论是针对美国的政治实现和学术问题提供的解决方案。它对于宪政研究方才兴起、宪政实践刚刚起步的中国来说究竟具有什么样的意义，是本文第五部分讨论的重要问题之一。文章的最后但不是最不重要的部分则是对中文译本出现问题的具体评论。

　　一、 司法审查的解释主义与非解释主义

　　司法审查的最大缺陷在于，它以一个非民主产生的司法机构去审查民主选举产生的立法机构制定的法律的合宪性。在一个民主已经成为民情的社会中，从规范层面来说，司法审查之存在首先就要解决其正当性问题。Ely将此前的司法审查理论对这一问题的回答概括成解释主义和非解释主义两种模式。

　　在他看来，所谓解释主义的司法审查理论，指的就是将宪法之条款看成自足的单元，所有的宪法判决都是从宪法条款的含义出发，而不是从宪法条款的四维之外寻找宪法判决的基础。而非解释主义则是从个人对有关社会价值之理解而非从宪法文本的广泛主题中寻找宪法判决的原则依据。（页88中文下注。）

　　表面看来，解释主义的司法审查理论缓和了有关司法审查非民主性的指责。法官遵循的乃是依据最高民主制定的宪法行事。耶鲁法学院的Bruce Ackerman教授认为，美国宪法是在广泛的政治参与下创造出来的，它比常规情况下的立法具有更深刻的民众基础。在他看来，依据宪法而进行的司法审查就是为了保护宪法不受常规立法的侵蚀。而在这些常规立法的过程中，人民的参与显然没有在宪法制定时刻那么高涨，其对常规立法的关注也显然不如他们对宪法的关注那么集中。2因此，在这种理论之下，司法审查实际上是保证已经体现在宪法中的人民意志在日常政治生活中的贯彻实施，因此非民选的法官依据宪法宣判在其制定之后产生的法律无效是符合民主原则的。

　　然而，即使我们承认了宪法的民主性本身是无可质疑的，尽管说这一点也并非是无可争议的3，解释主义的司法审查理论还是走不通的。如果说宪法的条文是非常明晰，没有缝隙，语言的内涵和外延是完全确定的，而立法原意又是可以探求的，那么，解释主义多少还能够站得住脚跟。但是，如所周知，宪法的语言并不都是那么明晰的。我们可以说总统任职时必须年满三十五岁是无可争议的规定。而对于同样出现在宪法中的“正当法律程序”的含义，“仁者见仁，智者见智”，不可能有完全统一的理解。也许解释主义说，我们可以通过种种方法来寻求立法者的原意，从而将对“正当法律程序”的含义限定在立法者赋予它的意义上。即使解释主义通过借助立法通过当时已存在的语言工具书、当时国会辩论的记录、当时国会议员的书信资料等种种文件复原了立法者的原意，尽管这是颇值得怀疑了，解释主义还面临立法者原意探求之困难以外的第二个困难。

　　那就是，200年前的死者统治现在的生者的困难。美国宪法制定于1787年，1791年增加了包括一到十条修正案件在内的权利法案，而南北战争之后又增加了十三、十四和十五修正案。即使我们假定宪法体现了民主原则，宪法的原意可以探求清楚，那么，将两百年前或者一百多年前已经死去的人的意志强加在今天还活着的人身上，并不符合民主的基本含义，因为与宪法实施的后果有直接关联的人并没有参与该宪法的制定。

　　解释主义的第三个困难，就是它在逻辑上的无法自洽。美国宪法中有大量的条文是开放性的，它授权对宪法进行一种开放性的解读。而开放性的解读本身就意味着将眼光投向宪法的文本之外，而解释主义却主张，宪法的解释应当以宪法的语言为基础，同时从立宪史中寻找任何可能获得的帮助，但不应当从条文之外寻找任何实质性的内容。也就是说，解释主义的主张和宪法的文本规定本身是相互冲突的。（页12）

　　Ely在指出限定在宪法条款之内的解释主义的不可能性的同时，把他的批判的目标指向了美国宪法中另外一些流传广泛、影响深远的理论。尽管这些理论在强调宪法追求目标之具体内容上有所差别，但是，这些理论都具有一个共同的特点，那就是他们认为宪法必须服务于某一本质性的目的。在不同的理论家看来，这个目的可能是自然法、中立原则、理性、传统、共识、预言进步中的一种或几种。ELY把这些本质主义的追求统统定义成非解释主义。

　　但是，在Ely看来，非解释主义带来的问题并不比解释主义的少。由于非解释主义的开放性特征，种种价值、原则和基本诉求纷沓而来，我们又以什么为根据来从这众多的标准中选择出一种，而不是另一种作为评判的尺度呢？我们又如何确保我们选择出来的价值、原则和基本诉求并非出于我们的恣意呢？毕竟我们现在生活的世界已经不再是一个同质化的社会了，法官又怎么有能力在这些异质性的追求中作出选择呢？当法官被赋予了超出宪法条文四维之外的权力的时候，而我们又不知道法官将依据一个什么样的标准去形式该权力的时候，我们怎么知道，法官就不会以己意为法意，在宪法判决时上下其手，从而使司法审查变得越来越没有预期呢？

　　二、 走向程序主义司法审查理论

　　经过分析，解释主义的进路已经被证明是无法和美国宪法某些条款的精神保持一致的；而当我们从宪法的条款之外寻找外在的价值来填补宪法的开放性文本的时候，我们又发现，这种寻找价值的努力是徒劳的。（页73）

　　Ely在本书的第二章指出，宪法的文本是开放性的，这种文本的开放性需要从外部来加以填补。而在第三章则表明，试图通过寻求外在的标准来填补这种文本的开放性的努力必然以失败告终。那么，随之而来的问题就是，不以实质性的价值追求来填补这种开放性，那么用什么来填补这种开放性呢？

　　Ely从宪法文本以及美国最高法院的判决，尤其是作为司法能动主义代表时代的Warren法院的判决作为其分析的起点，成功建构了其具有重大原创性的司法审查观点-我将其称之为“程序主义司法审查理论”。该理论不仅很好地回应了对司法审查非民主性的责难，解决了宪法文本开放性问题带来的空隙填补问题，而且为民主制度内在弊病-多数人暴政问题提供了拯救之道。也就是说，根据Ely提出的这一学说，司法审查不仅是符合民主制原则的，它还是防止民主制弊端的切合实际的、有效的保障机制。与解释主义和非解释主义不同的，Ely主张一种参与导向，强化代议制（participation-oriented， representation-reinforcing）的司法审查进路。通过对宪法主要条款的分析，Ely揭示了这样的一个事实，即和将宪法特征概括成体现一种持续发展的有关基本价值之陈述相反，宪法实际上把实质性价值的选择和调和问题大部分都留待政治程序去解决。相应的，宪法的规定主要涉及的一方面就是个人纠纷解决之程序公正问题；其主要涉及的另一方面就是如何确保在行政程序和政府分配方面的广泛参与（页88）。

　　在第四章“美国宪法的特征”这部分当中，Ely从宪法序言开始，逐条分析了第一、第二、第三、第五到第八、第十四修正案。在他看来，这些修正案要么是为确保政治过程不受扭曲，各种信息得到充分体现，要么是为政府行动设定程序性要求。即使有些条款存在实质价值的追求，也是夹杂着程序方面内容的。至于第十四修正案以后的修正，扩大选举权，把原先排除在选举权范围之外的群体也囊括在民主进程之内，则成了美国宪法发展的压倒性主题。第十七修正案规定直接选举国会参议院议员；第二十四修正案则废除了在联邦选举时作为投票条件的人头税的限制；妇女因第十九修正案而获得了选举权，哥伦比亚特区的选民因第二十三修正案而获得了选举权，而第二十六条修正案则将享有选举权的年龄降低到十八岁（页88-页102）。

　　既然宪法文本是有关政府运作程序的规定，那么，司法审查的职责就是确保政府运作程序的合宪性。Ely在其书中运用了一个形象的比喻，那就是最高法院在政治市场失灵的时候，采取“反垄断”措施，但不是采取管制手段。司法审查不是对实质性结果说三道四，而是在整个政治市场失灵的时候开始干预。ELY进一步给出了所谓政治市场失灵的两种情况：（1）、局内人阻塞政治变迁的渠道，从而确保他们依然是局内人，而局外人则永远是局外人；或者（2）、尽管没有人实质上被剥夺了选票或者声音，但是服从有效多数的代议制系统地不利于少数人，其原因可能是出于敌意，或者因为偏见而拒绝利益的共通性。这样一来，少数派就不能享受到代议制赋予其他团体的保护（页103）。在这两种情况下，采取司法干预，其目的是改变扭曲了的政治上的信息。这种强化代议制的司法审查进路不仅符合美国代议制民主，而且是美国代议制民主的必要支撑（页101-102）。有一些司法审查的理论家认为，法官比选举产生的代表能够更恰当反映社会的传统价值；Ely指出，程序主义的司法审查进路认为这种观点是不可接受的，所以它不是去将法官认定的价值强加于立法机关或者社会，而是致力于在代议制失灵时予以适当干预，而我们正是借助该机制确保，我们选举出来的代表是真正代表我们的（页102）。

　　Ely用这种进路重新解释了一些涉及投票权的案件。许多反对者认为投票权的案件属于政治问题，因此，应当留待政治机关自己解决。当司法审查涉足这个领域的时候，它实际上是越俎代庖，进入了政治棘丛，损害了自己的声誉。Ely指出，这些批评者们忘记了，选举产生的立法机关并非必然有动力去改变当时的投票权不平等的状况，如果他们就是该不平等的获益者。（页123）希望他们改变作为其得益之基础的制度结构，有如要求一个人拎着自己的头发离开地面。那么，有两种办法解决这个问题，一种办法就是听之任之。那意味着，那些局内人可以通过赋予一人以六倍于他人的选举权从而保持其现有的位置。任何与该种状况没有直接利害关系的人都会同意，这种做法和