二、德国宪法对私法的“辐射”效应

　　和美国不同，作为大陆法系代表的联邦德国相当严格地区分公法与私法概念。在历史上，这种严格区分的体制建立于法国“权限争议法庭”在1873年作出的“布朗柯决定”，[i] 判决由政府雇员所产生的法律责任必须受不同于普通民法的特殊法律的调控，且这类起因于特殊法律的特殊诉讼必须受到一个不同于普通民法院的特殊法院之管辖。从此之后，法国建立了作为公法的行政法与普通民法（包括刑法）两套平行的法律制度，以及分别解释这两套法律的司法机构-普通民法院与行政法院。德国基本上承袭了法国所开创的公私法区分，但在实体领域上划分得更为仔细。目前，德国共有5套平行的法院：一个审理民法与刑事案件的普通法院，4类审查行政、社会（福利）、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上，1949年的《基本法》又建立了专门审查宪法争议的宪政法院。[ii]

　　《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围。对于“宪法究竟能不能适用私法诉讼”这一问题，《基本法》的文字并不能提供多少启示。一方面，许多基本权利的陈述采取了正面的宣言形式，其措词并不仅限于禁止政府。例如《基本法》第2章规定：“每个人都有权自由发展其个性。”第3章规定：“没有任何人可以因为其性别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解，而受到歧视或优待。”这些条款的语法形式似乎表明，这些基本权利的运用不应限于公法案件，同时也禁止私人的侵犯。另一方面，第9章第3节规定：“每个人和所有职业都应被保证结社权利，以保障和提高工作与经济条件。限制或破坏这项权利的协议一律无效；为此采取的措施是非法的。”这项条款明确规定结社基本权利适用于私人法律关系，因而或许可被认为隐含了下列推论：在缺乏明确文字的情形下，基本权利并不适用于私法关系。第3章第1节和第6章第5节等少数条款明确要求政府采取行动，以保护相应的权利免受私人侵犯。但这些条款既可被理解为宪法的直接效力，也可被理解为仅授权政府制订必要的立法保护，因而并不能直接适用宪法。总之，宪法文字在此并不具有决定性的意义。事实上，这一问题最终是由联邦宪政法院的案例法解决的。

　　对于宪法效力问题，德国宪政法院的案例法显著不同于美国的“政府行为”理论。两者的主要区别在于：按照“政府行为”是否存在，美国宪法的效力呈现出从无到有“跳跃式”；但根据对私法解释的“间接影响”之强弱，德国《基本法》的效力呈现出连续变化的“渐进模式”。根据德国理论，宪法权利的影响随着两大法系-公法和私法-的区分而变化：在公法领域，宪法“直接”并完全适用。在私法领域，根据“联合抵制电影案”的原则，宪法仅间接适用，但它具备某些受到削弱的效力。这种处理方法的重要结果之一，乃是宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略。由于《基本法》“间接”适用于私法争议，宪法至少间接适用于所有那些实体宪法价值可能受到影响的案件。相反，在私人之间的许多争议中，即使实体宪法价值可能受到深远影响，美国宪法仍然缺乏任何适用性。

　　以下，我们讨论联邦宪政法院的案例法对宪法间接效力的处理，并比较德国与美国不同处理方式的得失。

　　（一）联邦宪政法院的案例法

　　根据德国法院的一般理解，作为公法的宪法并不直接适用于普通案件。但作为例外，劳动法院却认为宪法可以直接适用于私人之间发生的纠纷。在1954年的案例中，[iii] 联邦劳动法院曾判决私人企业的雇员有权利用宪法保护的言论自由权利，以抗衡雇主的压制措施。在1962年的案例中，该法院判决自由选择职业的权利限制了要求离职雇员赔偿教育费的公司合同。和社会国体原则相一致，劳动法院认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，而且也适用于经济与社会势力的压制：“根据《基本法》，某些基本价值进入了法律基础构架；无论是工厂组织还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许和这些价值相冲突……因此，《基本法》不仅影响着公民和国家之间的关系，而且还影响在法律上平等的公民之间的相互关系。”[iv]

　　然而，劳动法院的这一解释并未被宪政法院所接受。事实上，宪政法院拒绝接受任何极端理论，而是采取了中间途径，创造并发展了宪法的“间接影响”理论。在1958年的“联合抵制电影案”，[v] 纳粹时期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放。复出后，他导演了电影“永恒情侣”。但在德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯（Erich Lüth）号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人”的行为之禁止，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪政法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第5章所保护的言论自由。宪政法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤消了地区法院的禁令。

　　宪政法院指出，对于“基本权利是否或在何种程度上影响了私法”的争议，存在着两个极端立场：“一方认为，基本权利完全针对国家；另一方则认为，基本权利-或至少其中最为重要的部分-还适用于那些针对个人的民法事务。”然而，“宪政法院的现存法学理论，并不支持任何一种极端。”《基本法》所规定的基本权利建立了“价值的客观秩序”（objective order of values），且这项秩序显著加强了基本权利的效力。“这项价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定。它是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动之准绳。因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”

　　因此，“新制订的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和这一价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵，并从此决定其解释。……法院运用并解释私法，但其解释必须符合宪法。”根据《基本法》第一章第三节，立法、司法和执法机构必须使基本权利作为“直接适用的法律”而获得实施。“如果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。”因此，虽然私法本身所影响的私人之间的权利与义务关系，法院对私法的解释在某种意义上构成了“政府行为”，并使宪政法院对公民申诉获得了审查权。在审查过程中，宪政法院的职能是确定普通法院是否适当衡量了基本权利在私法领域内的范围和影响，但必须把这项“探询限于基本权利对私法的”辐射效应“，并保证[下级法官]去正确理解涉及到有关法律的宪法原则。”联邦宪政法院最后作了如下平衡：

　　“纯粹在思想影响层面上的见解表达是自由的。然而，如果他人的法律权利受到了侵犯，且对这些权利的保护应超越对见解自由之保护，那么这项侵犯并不简单因为它通过表达见解之方式就获得许可。法院必须权衡相互冲突的受到保护之价值。如果权利的行使将侵犯私法所保护的更高利益，那么它们就必须否定表达见解的权利。法院必须基于每个案件的事实，去决定这类利益是否存在。如果言论形成了对普遍福利至关重要的公共舆论，那么私人-尤其是经济-利益必须让步。这并不表明这些利益缺乏任何保障；基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果感到经受了某人的公共言论之损害，那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见解以同样的自由度而获得表达的冲突过程中，公共舆论才得以形成，且社会的个体成员才能形成其个人意见……每个人都具备同样的基本权利。既然在庞大社团的社会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发生，相互冲突的权利必须就根据它们在社会领域中值得保护之程度，而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受。在此，任何人都不能依赖宪法第二章的绝对保护。”

　　因此，在处理私法争议中，普通法院必须平衡相互冲突的利益或价值；当这些利益或价值受到宪法保护时，法院对相关私法条款的解释必须符合宪法要求。以上的著名案例显示，言论自由可能和其它价值-例如个人名誉、个性的自由发展、从事经济与职业活动的权利-发生冲突，且宪政法院第一次系统阐述了权利平衡的方法。当然，“平衡”本身表明言论自由并不是绝对的，而且法院权衡的重心也可能会随着时代的变化而转移。虽然宪政法院在“抵制电影案”中维持了对言论自由的广泛保护，以后的案例法似乎表明某些言论并不处于宪法第五章的保护范围之内。

　　在1969年的“联合抵制周报案”，[vi] 一家名为布林费尔的左倾小报在柏林墙建起后仍为东德的电视与广播节目刊登广告。报业巨头斯普林格（Springer）发布传单，指令其销售商停止销售刊登这类广告的报纸，否则将拒绝对零售商提供自己的报纸。根据《德国民法典》第823章，布林费尔起诉斯普林格犯有不正当竞争行为，并在地区法院胜诉。上诉后，最高民法院基于宪政法院在“抵制电影案”中的决定，认为斯普林格的传单受到《基本法》第五章的保护，因而撤消了地区法院的判决。但布林费尔根据宪法第五章在宪政法院提起申诉，宣称最高民法院的决定和斯普林格侵犯了其言论自由。在本案，宪政法院的权利平衡达到了和上案相反的结论，并撤消了最高民法院的判决。

　　宪政法院指出，尽管本案所涉及的是一场民事诉讼，因而将根据私法规则获得决定，但“《基本法》在基本权利章节中所建立的客观价值秩序，影响着这些规则与规章之解释。”《基本法》所保护的中心是“思想的自由辩论”，因为它是“自由民主之运行的绝对前提”，因为只有它才能“保障对普遍的公共与政治问题的公开讨论”。为了这个目的，持不同观点的当事人有权利自由地进行思想论战，包括发起联合抵制的倡议。但倡议者所采取的手段必须“在宪法上可被接受”。如果当事人所用的手段不只是思想辩论，而是采取经济手段压制对方的观点，那么实施这种手段的言论就不能被认为是受到宪法保护的。在本案，被告斯普林格可以通过在报纸上发表观点来反击布林费尔的言论；这时，双方的言论自由都受到宪法第五章的保护。然而，被告传单的目的却是通过经济压力来限制布林费尔观点的传播，而这并不是《基本法》所保护的对象。相反，“如果为了阻碍宪法保障的见解和新闻之传播，经济压力之行使给受影响者带来了严重损害，那么它就侵犯了在形成政治见解过程中的机会平等。它还抵触了自由表达见解的基本权利之意义和性质。”最高民法院未能区分本案被告和“抵制电影案”中原告行为在本质上的区别，过宽解释了《基本法》第五章所保护权利的范围。

　　（二）德国宪法的“辐射”效应及其和美国宪法效力的比较

　　从以上案例可以看到，和美国宪法不同，《基本法》对德国私法的解释产生了显著的影响。“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越所适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’（injection）或‘辐射’（radiation）民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用。”[vii] 因此，对于宪法条款的适用范围，德国法院采取了和美国显著不同的处理方法。马里兰大学法学院的昆特教授精练地比较了两国处理方式的异同：[viii]

　　“对这一模式的整体审查表明，和‘联合抵制电影案’理论下的德国《基本法》效力相比，美国宪法在个人争议的效力在某些情形下更弱，在某些情形下则更强。在政府行为被发现存在的私人诉讼中，《合众国宪法》一般和适用于国家一样完全适用于私人；一旦政府行为存在，一整套宪法理论即开始发挥作用，且宪法超越‘私法’。相比之下，在涉及个人争议的德国案例中，《基本