内容提要：本文论证司法方式调节中央和地方政府关系的优点。中央和地方政府间结构关系主要有两种模式：相互控制和重叠统治。相互控制模式的设计使得各级政府在组成、立法和执行上相互依赖，通过立法、行政过程中的体制保障机制来协调政府间的关系。本文认为这种方式有诸多弊端，并不可取。司法权，通过裁决个别纠纷，可以间接协调政府间关系，其方式有不为人注意的重大好处。中央与地方关系难题的治本之策是吸收重叠统治模式的优点并建立真正意义上的司法权。

　　关键词：中央与地方政府间关系，重叠统治，政治过程，司法调节，个案

　　一、引言

　　在中国这样一个广土众民、内部差异性大、情况复杂的国家，政治治理的责任绝不是单一层级政府所能完成的，中央政府和地方政府的分权不是要不要的问题，而是如何分的问题。因此，我们关注的焦点是如何调整不同层级政府的权力界限。这个问题，在我国历史上和当前都没有获得良好的解决。我国长期以来的历史是高度中央集权和地方分裂割据的历史；建国以来，在地方和中央的权限调整上，往往陷入“一放就乱、一收就死”的循环；不仅如此，在同一个时期，竟有中央集权和地方分割的弊端并存的情形。我国是世界上地理和人口大国中唯一实行单一制的国家，甚至被抨击为高度中央集权，但是地方保护主义的盛行又是非常显著的事实。

　　以地方保护主义问题说明我国在调整政府间关系方式上的问题。《经济参考报》曾报道说，我国形成了一个个以行政区划为界限的“地方政府经济圈”。大量的多层次的“地方政府经济圈”各自独立运行，造成全国市场处于分割状态，商品和要素的自由流动受阻，市场机制在更大的区域内优化资源配置功能失效，造成大量的“显性” “隐性” 经济损失。[1]确实，地方保护主义已经成为制约全国统一市场形成最主要的障碍，国内市场的统一，甚至比我国市场经济地位问题更迫切。表面上，我国中央政府不缺乏打击地方保护主义的手段，中央实际上控制地方人事（至少省级）的任免并拥有对地方性法规的立法否决权。根据宪法第六十七条的规定，“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。但是，政制上的这些安排对消除地方保护主义现象效果并不显著。在2001年，国务院就颁发了禁止地区封锁的规定，但近年封锁不但没打破，而且愈演愈烈，仅靠清理一些法律法规文件不解决问题。看来无论地方官员是不是中央任命的，地方政府总有自身独立的利益，总有搞经济上的地方保护主义的冲动，中央立法部门无法做到细致无遗地审查地方立法和行政措施，而且出于各种考虑，也很难行使立法否决权。地方官员的中央任命，还带来了不从地方人民的实际需要出发而制造上头看得见的政绩等严重问题。这使我们有理由怀疑，仅仅依靠行政措施和立法权集中的手段，不足以消除地方保护主义，更不足以合理地调整中央和地方关系。

　　美国当年制宪时，为了保障全国性政府的权力不受侵害，麦迪逊在美国制宪会议上曾极力主张，联邦议会有权否定他们认为违背联邦条款和对外条约的各州议会立法，后来却被否决了。[2]尽管建立了联邦法院的体制，美国宪法没有在立法过程中建立起对州法的否决权，麦迪逊感到遗憾。他感到这样并不足以维护全国性政府的权威不受侵犯。但是，通过法院这样一个行政、立法过程之外的调节因素，出于麦迪逊等联邦主义者、也出于当时反联邦主义者的预料之外，美国联邦的法院系统作为对州权的一个很温和的制约这个看法被证明是错误的。自从大法官马歇尔判的麦克洛克对马里兰州案之后，这个观点肯定就是错误的，美国宪法法的整个发展历史也说明了这一点。在一块领土上，通过建立独立强大统一的司法体系，通过司法判例逐渐形成统一的法律秩序，较之立法上的集中统一，更不用说是行政中央集权制，能够更有效地实现该领土的政治和经济一体化，使居民成为相互认同、富内部凝聚力的公民团体，并且在有效地扩张中央政府权力的同时，相对更少地损害甚至保障地方自治和人民自主治理，这对我们来说还是一个反直觉的认识。英国、美国、最近欧洲联盟发展的历史启示了这一点。英国可以说是现代第一个现代民族国家，其国家能力（如财政汲取能力）在很长时间里远强于号称中央集权的法国，但另一方面，英国仍然保持地方自治，甚至被认为是事实上的联邦制。甚至在政制结构是半联邦制的情况下，欧洲法院在实现联盟法律秩序的统一，扩张欧共体机构的权能上起了关键的作用，而通过初步提交和初步裁决程序，欧洲法院和成员国法院在涉及联盟法律的案件上已在相当程度上结合成统一的制度，成员国法院因此获得了依据联盟法对本国法律在案件判决中使之无效的某种司法审查权。[3]

　　一般认为，政府间关系的司法调节，和联邦主义体制紧密相关，法院特别是最高法院是联邦主义体系的调节者，没有法院的调节，联邦主义体制几乎不可能成功运转。例如，关于美国联邦体制与法院的关系问题，阿奇比尔德。 考克斯说，“很明显，最高法院和联邦体系是紧密相连的。自一开始，最高法院就是联邦体系的最终裁决者，确定国家和州各自正确的范围并防止相互侵扰。如果，当问题出现在个案与具体争议时，没有法院审查州和联邦法律合宪性的权力，联邦体系几乎没有可能成功”；[4]“联邦制内在地会在各个政府之间——全国性政府与地方性政府，地方性政府与地方性政府之间——产生什幺是各自的正确的权力范围的争吵，因此一个独立的司法体系和某种形式的司法审查就是必须的。换句话说，维护联邦主义结构的任务绝不能托付给州，而且，如William Van Alstyne教授所指出的，‘绝不能托付给国会（这将是第22条军规），而是要在司法审查的程序中托付给法院’”。[5]但是，这个问题具有一般性，现代各国运行的联邦制和单一制，其区别与其是确切的，不如说是微妙的；我们与其重视名词，不如重视实际情况。对中国学者来说重要的是：哪一种政府间关系的结构与哪种司法体系之间发生紧密的关系，以及为什么司法调节能取得上述良好的结果。

　　二、政府间结构关系的两种主要模式

　　在最宽泛的层次上，联邦制就是一些国家给自己冠以的名称。这种宽泛的定义对我们认识联邦制几乎没有什么帮助，因为这些国家除了名称之外，几乎毫无共同之处。[6]所以只要研究联邦制或联邦主义，就要进行进一步的分类，区别只在于分类的标准。[7]单一制的主要特征可能被概括如下：一切地方政府的权力来自于中央政府的授予，可以被中央任意撤消；地方政府的重要官员都来自于中央的任命；每一级政府只管理其下一级政府，只有最基层政府才直接统治人民。这些见解却是不正确的，完全不顾及历史和现实中的情况。英国当然是公认的单一制国家，但在那里，地方政府有很大的自主权，其成员也不是来自中央的任命。实际上，当今世界绝大多数单一制国家，地方政府的产生也不是来自中央政府的任命。当今中国宪法的规定和实际运行的政制，也绝不是按照这种理论要求设计的。在历史和经验中可以发现，不存在上述绝对准则才能称为单一制。本文不去探求单一制或联邦制的本质是什么，但坚持进行进一步的分类，因为一般意义下的联邦制或单一制，其内部的差异可能如此重要，乃是我们理解实质性问题的关键。分类本身不是目的，也不仅是为了描述的方便，而是为了回答制度为什么起了作用，和以之为工具更好地理解现实和帮助我们的政治实践。以中央——地方两级政府间的结构性关系和司法体系在调节政府间关系所起的作用为标准，是本文所进行的分类，其提示的问题和对问题的回答，正是本文的主题所在。

　　上文批评的单一制原则在政府间的结构性关系上可以称为单向控制模式。政府间关系的调节主动权完全在中央政府一边，在这种情况下，法院几乎不起作用。这种方式在当今世界实际上很少见。实际上无论在单一制或联邦制下，更常见的是双向控制模式或相互依赖模式，即在政府组成和行动的过程中，设置一些协调机制或体制保障因素，来使得两个层级的政府相互协商保证它们不相互侵扰。这些机制可以是中央政府的组成、立法的通过、立法的执行在一定程度上依赖于地方政府，也可以是地方政府的组成、立法的通过、立法的执行在一定程度上依赖于中央政府。这些方面的机制可以包括一方对政府成员的提名权（另一方有通过权），立法否决权，拨款权等等。目前德国宪法的联邦主义[8]其实就是这种模式的一个典型。德国的联邦政府的组成和立法上一定程度上依赖于州政府。德国也实行两院制的议会制度，联邦众议院，每四年一次由人民直接投票选举产生，联邦政府由众议院的多数产生。德国参议院实际上是一个州政府间组织，其代表既不是通过直接选举也不是通过间接选举产生的，而是为州政府所委派，可以招回，代表按州投票。德国联邦议会两院中的参议院享有重要的立法权，但其权力较之众议院为小，参议院在某些情况下拥有绝对的否决权，另一方面，作为最后的手段，还可以延缓议案的通过。德国联邦主义强调的是在各州政府组成和参与联邦政府的体制性保障，联邦政府的立法相当依赖于州政府的合作。联邦政府和州政府之间存在立法和行政的功能性分工，即联邦立法，州政府执行，同时联邦政府对州政府的执行进行监督。尽管中国坚持单一制和中央权威，但其实际上的政制是接近相互控制模式的。例如：中国政治中重要的决策机构如中国共产党的中央委员会其成员由各方面许多是地方的领导人直接构成，一个人的权力基础与他担任的地方职务有很大关系，与来自于上海还是青海，很有关系；中央的政策要依赖地方的执行等等。

　　在政府间的结构关系是双向控制模式的情况下，法院的作用被认为不再很重要。美国威克斯勒教授，就写了一篇著名的论文《联邦主义的政治防护》，[9]认为，美国各州对联邦政府过程的参与——例如参议院中的平等代表权，是内在于美国联邦主义架构的政治防护，因此法院无须对州的权力加以特殊保护，除非个人权利受到威胁，法院应把联邦和各州政府之间的权限争议，留给实际政治过程去解决。他认为，制宪者在组成选择中央政府的同时，他们赋予各州极为重要的作用。各州作为实体的连续存在及其在选择国会和总统中的角色，是内置的机制，限制联邦对于州的权力范围的侵入。较之最高法院的司法审查，国会本身才是使宪法规定的政府间权力分配条款获得最大意义保护州的机制。威克斯勒教授提出的观点叫做体制保障理论，或者叫做政治过程理论。

　　不过，威克斯勒教授关于美国联邦主义[10]结构特征的观点不尽准确。美国联邦和州两个层级的政府在组成、权力的来源和权力的行使上是各自独立的。美国联邦制政府间结构关系可以称之为重叠统治模式。一个全国性的政府和联邦组成单位的各州政府同时并存，管辖地域和人民重叠，两种政府的权力来源各自独立。全国性政府直接对公民行使权力，立法的对象是个人，并且有独立的行政机构执行其法律，美国立宪者认为建立一个政府们的政府违反了政治科学的一般原理，是原来的美利坚邦联失败的原因。在美国制宪时，美国立宪者们有意使得全国性政府在组成上和在其决策的执行上都尽量少依赖于州政府。[11]美国的参议院由于每个州平等产生两名议员，号称代表各州，但参议员任期长达6年，中途不可招回，按人投票。即使在美国宪法第17条修正案之前由州议会选举参议员的日子里，参议院与其说是一个联邦院，不如说是全国性政府的元老院（这也是麦迪逊等美国立宪者的意向）。因为参议员的长任期和按人投票，使得参议院成为独立而强大的机构，它不是一个邦联或联盟性的机构，而是全国性政府的一个部分。一般来说，美国的参议员较之众议员，更是全国性的政治家。总的来说，美国联邦主义强调的是联邦和州两级政府在组成上和权力行使上的各自独立，二者在各自的领域内是至高无上的，两级政府之间的权力范围和行动结果的冲突依赖于联邦制结构之外的因素——司法体制的调节。政府间权力范围和关系的调整，主要不是通过成文宪法的修正，而是通过司法判例。美国宪法关于联邦权力的列举，本就是高度概括和伸缩性的。美国的普通法法院特别是最高法院，通过个案