本文对围绕齐玉苓案形成的宪法司法化讨论进行分析，展现了法律人就“宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论：其一，宪法司法化究竟是将宪法作为法律渊源的司法判断过程，还是对成文法进行违宪审查的过程；其二，“认真对待宪法”究竟是对待抽象的宪法理念还是具体的宪法文本。由于多数论者采用了法律政策学的话语策略，宪法司法化的讨论中真正的宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家在推进宪政时所面临的困境：一方面，变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突，另一方面，宪法的司法化与宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境，应采用法律解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧，而且由于它坚持遵从权威、审慎节制而成为宪政改革应当遵循的政治美德。

　　关键词 宪法司法化 宪政 法律政策学 法律解释学 公共知识分子

　　2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”，直接援引《中华人民共和国宪法》（1982年）（以下简称“宪法”）中公民享有受教育的基本权利，判决原告胜诉，由此引发“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论集中在话语层面，但是，如果不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”，那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系[1].一句话，案引发讨论的重大理论和现实问题必须在中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解[2].

　　然而，正是在这个背景上，我们会发现在宪法司法化的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张。这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论。这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么这种讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。

　　一、“违宪审查”还是“司法判断”

　　“宪法司法化”这个概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齐玉苓案所引发的讨论将这个还躺在书本里的概念变成公共话语。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么——是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。这两种不同的理解会把宪政引入不同的政治制度的建构之中。

　　（一）“违宪审查”与“司法判断”

　　在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，后者确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”，即“违宪审查”。司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决法律与宪法相冲突的违宪审查问题，是一个涉及宪政中确立国家权力结构的根本问题。它是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单的法理学说，而是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的政治学说。

　　而司法判断仅仅是法官适用法律的司法学说。司法判断在我们的法理学中常常被认为是一个简单的法律适用问题。其实二者不尽相同。在那段名言中，柯克主张国王不能审理案件，案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知”[4].柯克区分了两个概念，“自然理性”和“技艺理性”（或者“法律的判断”）。前者是每一个人都具有的一种认识事物的能力，而后者却是经过长期的学习研究，尤其是在社会实践之中获得的一种智慧。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德[5].司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理[6].

　　在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同法律制度中对法律渊源的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律？如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其他法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则的普通法传统问题[7].

　　（二）宪法司法化：宪政的特洛伊木马

　　如果我们将司法审查与司法判断作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用宪法司法化这个概念的时候，究竟是指司法审查还是仅仅指司法判断呢？无疑，就齐玉苓案而言，该案以及最高法院的批复仅仅涉及司法判断问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系。但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

　　黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引”[8].宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据[9].这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解宪法司法化的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。王磊博士也坚持这种主张。在他看来，宪法司法化的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[10]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引[11] 但是，司法判断意义上的宪法司法化概念受到质疑。乔新生教授提出：“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[12]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对宪法司法化的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

　　正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件。这个案件仅仅具有符号或者象征的意义[13].我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题[14].尽管如此，宪法司法化在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[15]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，宪法司法化就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其他法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，宪法序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

　　（三）话语共识：表面的与实质的

　　由此，我们可以看到围绕宪法司法化的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧[16].这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用宪法司法化的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。

　　正是在这种混战中，特洛伊木马缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：第一，尽管齐玉苓案本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。第二，宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。第三，必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

　　一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识，就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

　　二、“宪法缺场”的话语悖论

　　既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对宪法司法化都必须面对一个问题：我们的宪法是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题，可以有两种不同的态度：一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”还是采取“法律解释学”的立场？