二、宪法是“工具”还是“教义”？

　　如果我们分别从法律政策学和法律解释学的角度来看来宪法的话，那么就会发现这两种不同的法律主张或者法学方法对于确立宪法的权威而言具有完全不同的意义。

　　从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。

　　但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，而是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的， 任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。 在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志就体现在《圣经》中，真主的意志就体现在《古兰经》中，人民意志就是体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

　　在一个转型社会中，这两种不同的对待宪法的态度就体现在要不要认真对待“宪法文本”的问题。如果认真对待宪法文本，那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定在修改宪法来拓宽对宪法的理解，从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则就是坚持推动社会发展的政治理想或者人民意志的至上性，或采取公然违宪的做法，或采取将宪法虚置起来的做法，或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。这两种不同的态度所导致的社会效果完全不同的。这种坚持变法立场的法律政策学不可能确立宪法的真正权威，也无法确立稳定的宪政秩序，近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，近代中国的宪政运动也说明了这一点；相反，采取法律解释学的立场将宪法看作是神圣的教义，由此将社会的变迁都纳入到宪法的框架中，从而捍卫了宪法的神圣地位。美国用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁，就是依赖这种法律解释学不断确立的宪法的神圣地位。

　　三、宪法司法化的话语悖论

　　如果我们从法律政策学和法律解释学这两种不同的法律主张和法学方法来分析宪法司法化的话语，就会发现关于宪法司法化的分歧不仅对于宪法司法化这个概念本身的不同意含，而且在于宪法司法化的主张与宪法文本之间的不同关系。也就是说，无论在何种意义上坚持还是反对宪法司法化，这种主张的依据是什么？是宪法文本依据还是社会政策依据？如果说要“认真对待宪法”的话，那么这里所谓的“宪法”是“宪法理念”，还是“宪法文本”-《中华人民共和国宪法》（1982年）。

　　1、 宪法司法化的政策依据

　　主张法院在司法审判中应当引用宪法作为司法判断依据的话语中，这种主张的合理性往往诉诸改革话语或者意识形态的话语，这种话语的政策导向为坚持宪法司法化提供了正当性。黄松有法官论述宪法司法化的正当性就集中体现了法律政策学的这种宏大话语策略，他认为：

　　随着社会的进步和时代的发展，宪法的权威日益受到人们的尊重。江 泽 民同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出：“我们要采取更加有力的措施，加强宪法实施的有效保障，包括健全宪法实施的具体制度，开展对宪法实施的经常性检查监督，及时地纠正违反宪法的现象，切实把宪法的各项规定落到实处。”落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序。江泽民同志在今年“七一”讲话中完整系统地阐述了“三个代表”的重要思想，对人民法院的审判工作具有重大的指导意义。肖扬院长近日在全国高级法院院长座谈会上指出：“维护最广大人民的根本利益是人民法院工作的出发点和归宿；依法保障和促进先进生产力的发展是人民法院的根本任务；弘扬先进文化，促进社会主义精神文明建设是人民法院的基本职责。”“三个代表”的重要思想对人民法院的审判工作提出了更高的要求，也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机。解决我国宪法实施问题的一个重要内容就是实行宪法的司法化。宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求，是江泽民同志“三个代表”重要思想在法院审判工作中的重要体现。我们一定要以宽广的胸怀、开阔的视野，立足中国的国情，顺应法治发展的潮流，与时俱进，勇于创新，打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。

　　在这段话中，黄松有法官采取了法律政策学的话语策略，把它作为坚持司法判断意义上的宪法司法化主张的主要论证策略。这种政策性宏大话语包括两个方面：

　　首先，是党和国家领导人的讲话中所体现出的党的和国家的政策。比如江泽民同志关于“切实把宪法的各项规定落到实处”的指示，江泽民同志的“三个代表”的思想，最高法院院长的讲话。这些政策合法性又与马克思主义的法律意识形态保持了一致。只有在这种政策的基础上，宪法才能实现司法化。

　　其次，是适应社会发展的变法话语。宪法要符合“社会的进步和时代的发展”，人们对待宪法的观念也已经随之发展，以“顺应法治发展的潮流，与时俱进”。在宪法应当这种社会发展的理论背景上，对宪法进行创新和改革，“打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”当然，这种使用社会发展的变法话语也是因为党和国家的改革政策才获得了合法性话语地位。因此，这两种话语都是将宪法作为一个体现党和国家的社会政策的工具，只有这些社会政策上的依据，那么打破旧的宪法观念，树立新的宪法意识，就成为与宪法适应社会发展和理论依据。

　　这种法律政策学的话语策略不仅为司法判决意义上的宪法司法化提供了理论依据，而且也为违宪审查意义上的宪法司法化也提供了理论依据，正是这种法律政策学使得法学家们提出建立中国的违宪审查制度，这种建议又和修宪的变法思想紧密联系在一起。

　　在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说随着时代进步而落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本。如果以宪法文本为依据的话，那么由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法的司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

　　2、 宪法上的难题？

　　这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为，“有非常多的证据表明，法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准：在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，其中的基本权利是中国宪法中规定的权利；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法，而更像美国的宪法，似乎只有中国法院取得美国法院（法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行）那样的地位和职权，中国宪法中规定的公民权利才能实现。” 他进一步指出，“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比，中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话，宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑。

　　尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由，但是，即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发，采用法律解释学的方法来证明这种违宪。 相反，与他们所反对宪法司法化主张一样，他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场的高度来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。” 除了这种政治立场上的批评，他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”，“以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗渡陈仓形成一两个司法解释，就可以实现‘司法革命’。顺便提一句，在这方面，有些媒体的作派是先认定一种倾向，然后组织人发表赞同这种倾向的言论，对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”

　　3、 宪法的缺场

　　无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化，围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注的是社会发展的问题、政治正当性的问题，而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。

　　对于宪法司法化的主张者来说，我们有必要从宪法解释学的角度来追问：当宪法司法化推动者主张实施宪法的时候，怎么实施宪法中规定的全国人大常委会“解释宪法”的职权？ 在宪法所赋予的人民法院的职权中，是不是包括了人民法院的宪法解释权？是不是在没有法律和行政法规的情况下，法院都可以援引宪法来保护公民的宪法权利？比如说，当边远落后地区的乡政府没有建立小学的时候，当事人是不是可以依据宪法和义务教育法来起诉乡政府剥夺了宪法中规定的公民受教育权，法院是不是可以根据宪法和义务教育法要求乡政府建立一所小学呢？如果这样的话，法院是不是侵犯了宪法规定的乡政府“管理本行政区域内的行政工作” 的职权呢？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？

　　对于宪法司法化的反对者来说，我们也有必要从宪法解释学的角度来追问：宪法规定人大常委会“解释宪法”的含义是什么？这是不是意味着宪法中就已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定的人民法院“行使审判权” 的具体含义是什么？这种宪法上规定的“审判权”是不是隐含了其它的为了实现这种权力所必须的“隐含权力”， 比如说“解释法律”权力？人民法院组织法中规定最高人民法院具有“解释法律”的权力，这里的“法律”是不是包含了“宪法”？《宪法》序言中明确指出：“本宪法以法律的形式……”是不是承认了宪法就是一种“法律”？人民法院的权力是宪法明确规定的，还是全国人民大会赋予的？如果说我国的政治结构是全国人民代表大会至上的话，那么是不是意味着全国人民代表大会可以剥夺人民法院的司法审判权呢？宪法中以明确列举的方式规定人民代表大会的职权是不是意味着对其权力加以严格而明确的限制呢？

　　正是由于宪法的缺场，使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我