《武汉大学学报（社会科学版）》1981年第2期发表了赖元晋同志的文章《关于宪法起源的探讨》（以下简称《探讨》）。文章对宪法是从资产阶级开始搞起来的观点，提出了不同的看法，认为宪法是与国家同时产生的。文章材料丰富、观点新颖，发人深思。但总的说来，我们不能同意《探讨》一文的看法。不揣浅陋，写出我们的意见，就教于作者和法学界的同志 们。

　　关于国家根本问题的法不等于就是根本法

　　《探讨》一文认为：“根本法（即宪法）是法的体系中最重要的部分，它是国家法制的基础，是一切法律必须遵循的最高原则。与普通法律不同，宪法不是调整一般的局部的社会政治关系，而是调整国家社会政治中的根本问题，它规定或反映国家的社会性质和各阶级的相互关系，规定国家机构的组织和活动的基本原则，所以宪法比普通法律更带有鲜明的阶级性，更直接涉及到不同阶级的根本利益，关系到统治阶级统治地位的稳固。因此，如果承认国家与法必然同时产生，那么更应该承认国家必然同国家根本法同时产生，而不管这种根本法采取的是什么形式。”这是《探讨》一文的基本观点，也是我们根本不同意的观点。这里边有三个问题：第一，《探讨》一文说“根本法是法的体系中最重要的部分，它是国家法制的基础，是一切法律必须遵循的最高原则”，显然包括了法的形式方面，因为离开法的形式谈不到什么法的“体系”和“法制”。但是作者接着却只从根本法“调整国家社会政治中的根本问题”这一方面，也就是只从根本法的内容上断定根本法必然和国家一同产生，并强调“不管这种根本法采取的是什么形式”。这就造成了前后矛盾，割裂了根本法的内容和形式的统一性。不可否认，只要有国家，就会产生诸如国家性质、各阶级的相互关系、国家机构的组织和活动原则等国家的根本问题，也必然会产生国家根本问题的法规。但是，这仅仅是从法的内容和实质方面来说的，它表明的是法作为阶级压迫工具的本质特征，它只能表示根本法和其他的法的部门在内容上的区别。但是从法的形式上看，作者提出的那些奴隶社会、封建社会关于国家根本问题的法规就不能叫做根本法了。因为它们正象《探讨》一文提出的那样 “在形式上不明确，不定形”，“甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来” .即使有的形成了单独的法规，也没有高于普通法律的地位，不具有最高的法律效力，无从和其他的法的部门相区别，仍然是普通法律的一部分。因此，单纯从内容上区分普通法律和根本法，不考虑法的形式，就必然导致宪法概念的扩大，把宪法和其他法的部门混淆起来。第二，《探讨》一文把国家根本问题抽象化，仅仅抽象的谈“国家性质、阶级关系、国家机构的组织和活动的基本原则”，而不是深入的研究不同阶级统治下国家根本问题的具体内容，更没有揭示反映国家根本问题法规的具体的阶级内容和相应的法的形式的关系。列宁指出：“为了解决社会科学问题，……最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。⑴历史的发展表明，国家的发展是划分为不同的历史阶段的，在不同历史阶段不同类型的国家中，统治的阶级不同，国家根本问题的具体内容不同，解决国家根本问题的方式也不同。这也就决定了关于国家根本问题的法规的具体内容和相应的表现形式也各不相同。看不到这一点就不能从根本法的内容和形式的统一上去把握根本法的具体特征。第三，《探讨》一文认为：由于根本法带有更鲜明的阶级性，更直接涉及到不同阶级的根本利益，关系到统治阶级统治地位的稳固，就应该与国家一同产生。这里仅仅从根本法的重要性上推论根本法与国家同时产生，也是不合适的。马克思主义认为，人们的社会存在决定人们的意识。而在人们的社会存在中，人们的政治关系是围绕着经济关系发展起来的，是为经济关系服务的。所以人们对经济关系的认识必定先于对政治关系的认识。正是这一点决定着法作为一种意识形态有它的发展的规律。恩格斯说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”⑵这就是说，人们的经济关系——生产和交换的关系是最初法律的主要内容。法的发展历史也证明了，法产生之后，确认私有财产关系的民法和巩固、维护私有财产关系的刑法是最先发展起来的法的部门。那时，由于人们的阶级关系离开经济关系还没有更多的内容，国家活动仅仅是围绕着保护私有制进行的，所以关于国家机构的组织和活动基本原则的法规都是散见于刑法、民法当中的。当时，就是民法和刑法也没有严格的区分，更谈不上什么法律体系。法律的发展不仅受经济、政治发展的制约，同时还受文化发展的制约，从习惯法到成文法，从铸《刑书》、制《竹刑》到汉律、唐律；从《石柱法》、《十二铜表法》到罗马法，既反映了人们立法经验的不断积累，也反映了立法技术的不断进步。所以，尽管根本法是法的体系中最重要的部分，尽管历史上早已有了“宪法”的名称，有了关于国家根本问题的法规，但是由于法律的发展受着经济、政治以及文化发展的制约，作为独 立的法的部门的根本法不可能和国家一同产生。

　　没有近代意义的法制就没有宪法

　　《探讨》一文认为在专制制度下“同样存在某种形式的法制和宪法”。这里的法制如果是就广义而言，泛指一切法律制度，那么它是在任何国家都存在的。因为不管是专制制度还是民主制度的国家，都要用法作为一种统治手段，都会有自己的法律制度。但是，如果把法制和宪法联系起来，作为一个独立的法的部门，成为国家的总章程和国家法制基础的宪法，显然不是一般法律制度的产物，必须是以民主制度为内容的近代法制的产物，是与一切专制制度不相容的。历史上存在的国家，基本上可以分为专制政体和共和政体两种。在专制政体下面，不论是绝对君主制还是等级君主制，不论是王权统一式的还是法西斯式的，最高统治者 不论是叫总统还是叫国王，国家根本问题解决方式的主要特征都是人治。国家的最高权力掌握在世袭或终身就任的统治者手中，国家法律以最高统治者的意志为转移，他本身就是法律的化身而不受任何法律的限制。伴随这种状况的是各种等级特权和法律以外的专横，当然不会有一种法律凌驾于专制统治者之上，取得最高的法律地位。而作为这种专制制度的对立物的近代意义的法制，如法国《从权宣言》和潘恩《常识》所强调的，是“在法律面前所有的公民都是平等的”，“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而任何人都不得被迫从事法 律所未规定的行为”，“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应该成为国王”。在这里，由于国家的最高权力不再属于个人，而是属于整个统治阶级，法律成了整个统治阶级意志的集中表现，统治阶级通过法来实现自己的最高权力，就使法律成为神圣不可侵犯的了。国家机关、包括国家领导人的活动都必须依照法律规定的程序来进行，人人都要平等地服从司法机关的审判，不允许任何个人特权和法律以外的专横。这就是资产阶级所说的“法治国家”和“法治政府”，也就是近代意义的法制。正是由于这种近代意义的法制使法律高于任何个人的意志，才要求有一种法律确立人们的平等权利、确立国家机构的组织和活动的基本原则及程序，并要求国家的一切法律都必须以这个法律为基础，并且为了保证国家根本制度的稳定和巩固，严格地规定了这个法律制定和修改的程序，确保它的最高法律效力。这样就使这个关于国家根本问题的法规从内容到形式都有了不同于一般法律的特征， 从一般法律中完全分离出来，成了“法律的法律”⑶，成了宪法。

　　《探讨》一文认为，《罗马法》“强调皇帝的无限君权，即最高立法权和行政权”，是“ 一条重要宪法原则”。实际上正是这一点决定了罗马帝国不存在近代意义的法制和宪法。随着罗马帝国神圣君权的确立，民众大会被停止召开，元老院名存实亡，不但立法权成了皇帝神圣权力的一部分，司法权也被皇帝独揽，皇帝本人及其亲信官员直接裁决案件，高级官员和军事长官都由皇帝委派，只对皇帝负责，法律变成皇帝统治臣民的工具，不可避免地被踩到等级特权和个人专横的脚下。显然这种为皇帝制定的“最卑劣的国家法”没有宪法的特征。至于那些欧洲中世纪封建主限制王权的法规，如《耶路撒冷宪章》、《黄金诏书》等，实际不过是国王和封建主之间权力分配的条约，并不反映专制君主对人民的统治方式的任何改变。在这方面值得认真分析一下的是英国的《自由大宪章》，至今有许多人认为它是英国的第一部宪法，因为它确立的大会议制度以后发展成了英国的议会，它关于保障自由民某些权利的规定，随着后来农村人身依附关系的解除，逐渐具有了保障基本人权的含义。特别是到了十六、十七世纪英国资产阶级对它的内容做了适合资产阶级民主制度要求的新的解释，使其成了英国近代法制的基础。但是，这都是后来的事，在当时，它的作用仅仅是解决贵族和王权的矛盾，对王权的一定的限制而不是王权的取消，国王当时迫于封建主的压力不得已签字颁布了，随后就被抛到了一边，根本没有认真执行，实际上也不是宪法。还有那些关 于教会在国家政治生活中的地位问题的法规，不过是教权和王权互相斗争、互相妥协的产物，它使“教会教条同时就是政治信条，圣经词句在各法庭中都有法律的效力”⑷的现象法律化，从而把王权进一步神圣化，使专制统治进一步加强，使任何法治的存在更加成为不可能， 法不仅要服从国王还要服从神。这种法规当然也不是什么宪法。

　　没有资产阶级民主制就没有近代意义的法制

　　《探讨》一文在论述了古雅典和波兰的民主制度之后写道：“把民主制仅仅理解为资产阶级民主制，因为认为在资产阶级民主制下才可能产生宪法，这显然不符合历史事实。”作者虽然也承认古雅典和波兰的民主范围是狭隘的，是与资产阶级民主有区别的，但是由于在分析根本法存在的条件时，又抛开了古代民主的这些具体特征，所以就没有看到正是由于古代 民主的狭隘性质否定了在当时存在近代意义上的法制和宪法的可能性。

　　古雅典或波兰的民主是狭隘的，就是它们没有实现民主形式的普遍化，在统治阶级内部采用了某种民主形式，对被统治阶级的专政则完全采用了赤裸裸的专制形式，因而就没有普遍的自由、平等的权力保障。特别是古雅典、波兰的那种民主形式在统治阶级内部也是粗鄙简陋的，不完整的。雅典民主在伯里克利时代发展到了最高点，但是在阿提刻四十多万居民中，享有完全公民权的人不到十分之一，除了十分之五不算是人的奴隶之外，还有十分之四的人分属于不同的等级。雅典法律明确规定妇女和男子的不平等，民众大会除了不许奴隶参加外，还不许异邦人和妇女参加，雅典法律甚至规定没有完全公民权的人没有诉讼权。因此，在统治阶级内部也没有实现“在法律面前人人平等”的原则，也没有人人平等地管理国家。 因此也就不会产生近代意义的法制，也没有实际上的宪法。

　　上述情况的存在不是偶然的。古雅典或波兰存在过的那种统治形式的民主制，只是原始民主制在人类进入阶级社会之后，在局部的商品经济比较发达的地区保留下来的一种残余，是国家发展的低级阶段的一种表现。它从根本上来说不适应奴隶社会和封建社会生产方式的要求，不利于镇压奴隶和农奴的反抗，因此逐渐被完全的专制制度所代替。

　　那么为什么说只有资产阶级民主制才能产生近代意义的法制和宪法呢？《探讨》一文认为，近代宪法的出现是“由于近代生产力和阶级斗争水平、居民的教育程度都高于古代，由于资产阶级国家机构比古代要庞大复杂得多，而且普遍建立了代议机构”的结果。资产阶级为什么建立代议机构？生产力和阶级斗争水平、居民教育程度的提高、国家机构的庞杂和宪法产生有什么直接关系？显然，这里的抽象的提法、抽象的分析掩蔽了资产阶级民主制和宪法的 直接连系。

　　恩格斯指出：“由于达到社会规模并且得到充分发展的商品交换产生了（尤其是由于预付和信贷制度）复杂的契约关系，从而要求只能由社会提供的公认的规章亦即国家