去年恐怖的SARS病情和今年爱滋病传播的可怕态势，使我们感到人类未来命运的不确定性，也使我们有必要增强一种地球村的意识。以前我们经常说的一句话是：科学是没有国界的；今天我们却发现：传染病是没有国界的。对传染病来说，不管是发展中国家还是西方发达国家，不管是穷人还是富人，不管是城里的人还是乡下人，它都能制造一种“你有我有全都有”的可怕状况。因此，如果说上个世纪七十年代核冬天曾经使人们关注过人类共同命运的话，如果说罗马俱乐部的报告曾经使我们有了“地球家园”意识的话，那么今天全球严峻的爱滋病、SARS等传染病问题，再一次使人类面临着前所未有的挑战。正是这个严峻的挑战使我们开始反思过去，反思中西人权冲突，反思全球化问题，反思南北关系和东西方关系，反思中国内部的严峻的经济的、社会的和政治的二元化问题。在很大程度上，今天我们关注的爱滋病等公共卫生问题，将成为人权代际的纽带，将成为南北关系的桥梁，将成为消解国际关系中现实主义和理想主义的张力的媒介。

　　一、健康权及其国际和国内救济

　　（一）人权代际的概念

　　人权代际的概念，或者“三代人权”的概念，是法国学者联合国教科文组织前法律顾问卡雷尔·瓦萨克（ Karol vasak ）提出的。他认为：第一代人权形成于美国和法国大革命时期，主要是指公民权利和政治权利；第二代人权形成于俄国革命时期，主要是指经济、社会及文化权利；第三代人权是对全球相互依存现象的回应，主要包括和平权、环境权和发展权。瓦萨克根据公民与国家的不同关系样态将第一代人权定性为消极的人权，将第二代人权定性为积极的积极，而将第三代人权定性为连带的权利 （the solidarity rights）。[1]尽管1993年“维也纳宣言和行动计划”（Vienna Declaration and Programme of Action）认为，第一代的公民权利和政治权利与第二代的经济、社会和文化权利，是相互依存的（inerdependent）、相互关联的（inerrelated）和同等重要的，但不可否认的是，西方国家和西方的一些非政府组织仍然认为，第二代人权远远没有第一代人权重要。而对于第三世界国家来说，则更加强调第二代人权的重要性。而对于上一个世纪七十年代以来，兴起的被第三世界倡导的第三代人权——发展权，则在西方世界很难得到承认。

　　造成这种对人权代际认识上中西差异论争的原因是多方面的，其中突出表现为权利的可诉性（judiciability）问题。由于《公民权利和政治权利国际公约》下的权利救济，在国内则可以诉诸司法机关，在用尽国内救济的情况下也可以诉诸国际——联合国人权委员会，即能够获得国内和国际的司法救济。而《经济、社会、文化权利国际公约》中的权利救济，由于该类社会权利是以缔约国的社会资源和经济发展为条件的，是以缔约国政府的积极义务行为表现出来，因此针对政府的社会权利的诉讼要达到充分有理（reasonable）是很难评估的，因此，在国内救济方面，包括健康权在内的社会权利的诉讼远远没有关于公民权利和政治权利的诉讼那么充分和及时；在国际救济方面，表现为以没有法律拘束力的报告审查来完成的。由于两类权利在可诉性的差别，长期以来使西方国家将第一代人权凌驾于第二代人权之上。虽然第二代人权可诉性缺失的一个原因在于其受制于缔约国的经济和社会进步情况，从而使违反人权义务的针对国家的诉讼很难实现。但是其可诉性缺失的重要原因在于包括健康权在内的第二代人权概念的模糊。

　　（二）健康权的司法救济

　　1.国际组织下的报告程序

　　与《公民权利和政治权利国际公约》下的救济方式可以接受个人和国家的申诉不同，对于健康权的国际救济主要是通过相关的国际条约下的国际组织的报告程序表现出来。如，1985年“经济、社会、文化权利委员会”成立，它是联合国负责监督《经济、社会、文化权利国际公约》缔约国履行条约义务情况的机构，负责审议各缔约国定期向联合国提交的关于该国促进和保护经济、社会和文化权利所采取的步骤以及在享受人权方面所取得进展的报告；根据这些报告和联合国专门机构送来的其他报告的研究情况，向经济及社会理事会提出一般性建议，以帮助缔约国完成其执行公约的任务；提请缔约国注意其提交的报告中的不足之处，建议改进报告程序的方法；促进缔约国、各国际组织和联合国各专门机构加快采取行动，从而使人们充分享有经济、社会和文化权利。

　　缔约国在公约对其生效后两年之内向该委员会提交报告，如中国2001年签署了该公约，于2003年向该委员会提交了报告。第一次在两年期内报告提交之后，此后的报告为五年提交一次。在具体的报告审查时，先有缔约国代表做介绍性发言，然后委员会成员对某些问题进行评论和提问，再由缔约国代表答复提问；对报告讨论的最后意见，经过摘要提交经社理事会的年度报告并予以发表。此外，《消除对妇女一切形式歧视公约》是通过缔约国向“消除对妇女一切形式歧视委员会”来完成的，在缔约国第一次提交了关于其旨在消除国际条约下的权利歧视的立法、行政和其他措施的报告后，以后缔约国还要每隔四年，向该委员会提交一次其在消除权利歧视进展情况的报告，而该委员会在对报告进行讨论时，重要集中于妇女的健康状况、计划生育服务、孕前孕后的保健、爱滋病等问题。同样，《儿童权利国际公约》是通过 “儿童权利国际公约委员会”来监督缔约国义务的履行的。

　　仅从提交给“经济、社会、文化委员会”的报告看，各缔约国政府都程度不同地表达了对该公约权利可诉性缺失的忧虑。比利时政府的报告认为该公约权利逐渐性特征，妨碍了相关权利在国内法院的直接诉讼。[2]黎巴嫩的报告则将组织工会权视为可以直接司法管辖和强制执行的权利，而将参与文化生活权等视为不能强制执行的权利。[3]此外，无论是在俄罗斯联邦政府还是挪威政府的报告中，都没有提到关于该公约权利的国内诉讼案件。显然，在这些报告中，可诉性被认为是提交法院的诉讼。但是如果从广义上看，可诉性包括在具有强制力的裁决机构的裁决和在不具有强制力的裁决机构的裁决。前者如国际刑事法院、欧洲人权法院，而后者有联合国人权委员会、欧洲人权委员会等；前者具有司法效力，后者具有准司法效力。由于在国际上具有司法效力的国际裁决机构很少，那么具有准司法职能的国际机构的作用是不容否认的。可见，虽然“经济、社会、文化委员会”最后意见没有法律拘束力，但其具有准司法的效力。[4]

　　2.国内的司法救济

　　在国内司法救济方面，从世界范围看，涉及经济、社会、文化权利的诉讼并不多，但是荷兰、印度、南非的三种健康权的司法救济方式值得注意。

　　在荷兰，国际法的适用采用一元论方式，即国际条约一旦被荷兰批准，就自动成为其国内法的一部分。公民可以依据该国际公约进行司法救济，但是该国际条约是否具有直接效力要由法院决定。1995年，海牙上诉法院就脱离家庭的孩子的健康保护做出了一个判决。该判决指出：幼小者基本生存条件的缺乏侵犯了《儿童权利国际公约》第3条第2款和第20条第1款，国家有义务采取措施给予他们充分的健康保护。[5]但是法院的判决回避了该国际公约在荷兰国内适用中的直接效力问题。在另一个涉及荷兰病人基金会拒绝报销住院费的案件中，阿姆斯特丹上诉法院裁定：病人的住院费应当得到支付，为病人提供医疗保健是合理的，因此基金会应当承担其住院费用。尽管在这个案件中，申诉人援引了《经济、社会、文化权利国际公约》第12条的规定，但是该法院仍然回避了该国际条约在荷兰的直接效力问题。但是，该案件中法院事实上以该公约的第12条对拒绝报销住院费加以司法审查的，因此这一案件也暗含了该国际公约在荷兰国内司法中具有可诉性。

　　同荷兰不同，印度在国际法的适用上是坚持二元论的，即国际法必须成为国内法的一部分才能为国内的司法所适用。由于印度宪法并没有关于健康权的规定，因此在印度关于健康权的宪法诉讼中，印度宪法法院只能引用印度宪法第21条中生命权的规定，作为司法判决的依据。尽管如此，也不排除在印度的司法判例中，同时适用印度宪法和国际法的情况。在1992年C. E. S. C. Limited v. Subbash Chandra Bose案件中[6]，一方当事人为加尔哥达电力供应公司，另一方当事人电力消费公司，就工人健康和职业安全责任发生的诉讼。在法院驳回的意见中， Ramaswamy法官认为：作为私人雇主一方的电力消费公司有遵守国际人权法和印度宪法的义务。在该案件中，他援引了普遍人权宣言的第25条，《经济、社会、文化权利国际公约》第7条b款，还有印度宪法第39条e款的规定，做出了司法判决。虽然在这个案件中法院不是直接依据国际法中健康权的规定进行裁决的，但是法官显然是以国际法中的健康权为依托，来解释其宪法中的生命权的。

　　与荷兰和印度不同，南非于1994年签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，但是延至今日没有批准。虽然如此，1996年生效的南非新宪法对公民的社会、经济权利的规定可谓是相当完备的。宪法中不仅包含了获得卫生保健权（第27条第1款a项）、紧急医疗救治权（第27条第3款）和儿童基本卫生保健权（第28条第1款c项），而且还包括了被拘留人和罪犯的医疗救治权（第35条第2款e项）。很显然，南非的宪法制定者力图将健康权的国际义务在宪法中固定下来。但是由于南非爱滋病感染率的惊人增长，使南非宪法法院在关于健康权的诉讼中面临着痛苦的裁决。在健康权的宪法诉讼中，Soobramoney v. Minister of Health案件颇有影响。在该案中，法院判定：公民平等获得卫生保健的权利必须受到政府资源的优先配置的制约。法院认为，在有希望治愈的肾病病人与没有希望仅仅为了延长生命的肾病病人之间，卫生部关于优先治疗的计划安排是正当的，因为国家通过合理的立法的和其他措施来制定进步法律的义务，受到“其所能获得的资源”的限制，因此拒绝Soobramoney先生的常规肾病透析的决定是合理的。[7]南非另一个著名宪法法院的判例是“卫生部诉治疗行动运动” （Treatment Action Campaign）一案。在该案件中，法院拒绝了“经济、社会、文化权利委员会”健康权最低核心标准。法院认为，给予每一个人立即获得最低的健康保健权是不可能的。因为只有将宪法中确认的社会经济权利建立在“进步的基础”上，对国家的期待的一切才有希望得到。在今年世界爱滋病日前夕，南非“治疗行动运动” 以剥夺携带爱滋病病毒的婴儿的生存权为由，将南非政府又一次告上了法庭。

　　从以上分析看见，各个国家国内司法救济有以下两个特点：一是国际法在各个国家的发生作用的程度不同；二是国际社会中关于健康权的诉讼不并多，其可诉性不强。

　　二、严格意义上的健康权概念

　　尽管健康权在很大程度上是建立在经济发展和政府赖以获得的资源基础上的，但是这并不成为健康权可诉性缺失的惟一理由。接下来的部分将通过对健康权的最低标准和健康权的义务类型的分析，确立健康权在人权谱系中的地位。

　　（一）健康权的最低标准

　　健康权的不明确首先表现在该概念名称本身就有争议。本文使用“健康权”（right to health），而不是使用“卫生保健权”（right to health care）和“卫生保护权”（ right to health protection）的原因有三个：首先，这个术语与相关的国际人权条约的使用是一致的。在《经济、社会和文化权利国际公约》第12条中有“所能达到的最高的健康权利”的表述，而健康权是这个表述的简明方式。在该条款中所涉及的国家必须采取的广泛公共卫生措施中，如果使用“卫生保健”来表述，显然失之狭窄，词不达