内容摘要：美国宪法《权利法案》第四、五、六条修正案所规定的内容并非仅仅是刑事程序，而是公民的宪法刑事程序权利。美国学界主流观点与司法实务判例对这些修正案的误读，导致有利于罪犯却伤及无辜的后果。通过重新赋予这些条款以宪法权利属性，阿玛尔认为可以避免颠倒事实和压制真相，起到打击犯罪，保护人民的作用，并体现宪法的人民性。对该问题的研究，客观上有利于在回应全球司法改革趋势的前提下，思考我国的司法改革对策，并可帮助廓清宪法权利与公民普通法律权利之间的界限。

　　关键词：刑事程序，宪法刑事程序，宪法侵权，宪法救济

　　引言

　　美国宪法《权利法案》中的程序性规定究竟仅仅是刑事程序还是个人的宪法权利？这是一个不甚清楚的问题。同样，“证据排除规则”（exclusion illegally obtained evidence）、“不得自证其罪”、（self-incrimination）“迅速而公正的审判” 等既诱人又危险，因为司法一直兼顾维护双重价值的使命，这使它注定徘徊于秩序与自由之间，也使人不得不再度忆起那个古老的两难命题。难道程序正义与实质正义，执法效率、社会安全与个人自由真得永难摆脱“鱼与熊掌不可兼得”的困境？难道注重个人自由必得使犯罪者逍遥法外，打击犯罪则有可能使无辜者深陷冤狱，舍此而别无他途？这一问题不独困扰我国学界与司法实务界，就是这些原则始作俑者的西方学者与法院也开始对此进行检讨。要回答这些问题，非单纯的刑事诉讼法学就能完成，而是须将目光重新回溯到这些规定最初的文本形式，这就是美国宪法《权利法案》。因为它们在很大程度上是一个宪法问题，而结合宪法文本、历史、结构以仔细检视这些规定的真正含义，为实践中纠正弊端提供宪法原理与规范支持，就成为宪法学者的任务。这也是美国宪法学家阿克黑尔·里德·阿玛尔在其《宪法与刑事程序》（The Constitution and Criminal Procedure）[1]一书中所展露的中心思想。

　　阿玛尔是美国耶鲁大学法学院的宪法学教授，他的有关宪法与刑事程序的观点广被最高法院法官和遍布全国的下级法院法官引用。鉴于他的许多开创性研究，他被认为是同辈人中最具创造力的法律学者和杰出的宪法学家。在本书中，他认为，长期以来，美国宪法《权利法案》第四、五、六条修正案被单纯地认为是刑事程序，而不是宪法权利，法学院的授课过程明显体现了这一点。[2]在他看来，这是对上述诸项权利的误读，且这一误读产生了许多负面作用。他撰写本书的目的是重新刷新（refurbish）这些条款的内涵，使其恢复它们的本来目的。在他的分析之下，美国宪法《权利法案》中有关刑事程序的修正案并不是孤立的，而是内在的与其它宪法权利条款相和谐，构成一个整体，抵御来自政府对个人权利的侵犯。它们是宪法刑事程序，即个人宪法上的刑事诉讼中的程序性权利，与之对应的宪法救济方法主要在于矫正政府侵权。为了说明这一点，阿玛尔采用文本、历史、结构分析方法集中对美国宪法《权利法案》第四、五、六条修正案进行了详细的剖析，试图摆脱实践中所导致的惠及罪犯而伤及无辜的后果（reward the guilt while hurting the innocent）。他在本书中将这些刑事程序再概念化（reconceptualizes），从基础上重构宪法刑事程序的整体秩序（reconstruct the entire discipline of constitutional criminal procedure from the ground up）。[3]由于他的大胆假设与小心求证，这本《宪法与刑事程序》被认为是一本生动的、具有煽动性的学术著作，将唤醒一场法律改革运动（awaken a movement for legal reform），[4]重估今日刑事司法之不完美的现实（evaluate today‘s imperfect reality of criminal justice），[5]有助于激励关于刑事被告权利与作为整体的人民权利之间的当代争论（help invigorate modern debate over the rights of criminals and the rights of the people as a whole）。

　　[6]鉴于阿玛尔在本书中对其观点的阐述极为详尽，这里仅择其要而述之，使读者在最短的篇幅内明了和掌握其论点，以对我国公民宪法权利保障与司法改革能有所启迪。

　　一、 第四条修正案：何种情况下证据排除？

　　长期以来，在美国主流理论观点和司法实践的支持下，第四条修正案[7]被理解为警察在所有情况下的搜查都需要搜捕令，没有搜捕令而进行的搜查所获取的证据被认为在程序上是非法的，不能在法庭上被认定和使用，这被称为“证据排除”规则或者“不足为证”。在过去一又四分之一个世纪美国最高法院判例法的支持下，[8]这一认识产生了深远的社会效果，致使美国打击刑事犯罪的效率低下，一度极为残忍的犯罪得不到应有惩处，司法公正与社会安全之间产生了严重紧张。该修正案在对待和处理警方搜查和扣押案件时，将重心置于搜捕令上。其所导致的结果是，在一些紧急情况下，由于警方没有及时获得搜捕令，致使丧失一些指控所需要的重要证据而使凶手逍遥法外；相反，由于拥有搜捕令，对于那些无辜者的搜查和抓捕所导致的人身和名誉损失却可以免除其宪法上的责任。两方面结果都非人们所乐见。阿玛尔通过对宪法文本的逐字逐句的阅读，结合普通法的历史，宪法权利体系的整体结构认为，这是对该修正案的误读。宪法文本、普通法的历史、法院的早期实践都证明，第四条修正案的重心并不在搜捕令上，而是在“合理性”上。

　　实际情况是，对于搜查和抓捕而言，重心并不在有无搜捕令上（warrant），而是搜捕是否有其合理性（reasonableness）。如果警方的搜捕有合理性，即使没有搜捕令，其所获取的证据也可以呈交法庭，而不是被法庭排除使用；如果警方的搜捕缺乏合理性，即使持有搜捕令，政府也必须为此承担民事侵权责任。他得出的结论是，搜捕令（warrant）是警方的朋友而不是敌人。普通法的历史充分证明了这一点。早期，有权发出搜捕令的是范围广泛的行政官员，而不是司法官员，这使得警方可以非常容易得到搜捕令。在普通法上，如果警方的搜捕缺乏合理性，在陪审团的参与和裁决之下，就会引起一个政府民事上的侵权赔偿责任，即宪法侵权责任（constitutional tort）。[9]由于十九世纪和当代美国最高法院对第四条修正案的误读，警方又非常容易得到一纸搜捕令，从而使其因持有搜捕令而免除政府民事上的损害赔偿责任，导致真正的无辜者得不到应有救济，重要的指控犯罪的证据被法庭排除使用，犯罪者逍遥法外。

　　如果将第四条修正案的重心置于合理性而不是搜捕令上，传统认为的第四条修正案所隐含的证据排除规则的困境就可被消除。大量在没有搜捕令情况下的合理搜查和抓捕所获取的证据就可以不被排除，用以在法庭上指控嫌疑人，犯罪者就可得到应有惩罚，正义就可得到伸张；拥有搜捕令而缺乏合理性的搜捕导致无辜者的人身和名誉损失就可得到政府赔偿。这才是第四条修正案的真正用意所在。这一结论符合实际情况。一般而言，行政执法的范围包括两方面：一是在刑事司法过程中的搜查和抓捕；一是在非刑事领域中的涉及人身和财产的搜查和抓捕，如海关官员、税收官员的执法。在前者，如果警察搜查有合理性，证据可以使用而不必排除；如果不具有合理性，则在陪审团的参与和裁决之下，政府须赔偿对无辜者造成的人身与名誉损害；在后者，如果执法人员的搜查缺乏合理性，也会引起一个以政府为当事人一方的宪法侵权诉讼（constitutional tort action，trespass action），政府也须在陪审团的参与和裁决之下负赔偿责任。

　　这样一来，问题的关键就置于合理性上了。那么，怎样确定合理性？阿玛尔举例说明这一点。如果一个孩子被绑架，则警方在没有搜捕令的情况下封锁附近所有道路并搜查沿路汽车就具有合理性；而如果仅为搜寻几瓶列酒而大动干戈，这样做就缺乏合理性。

　　因此，第四条修正案的重心应在合理性上，而非正当理由和搜捕令，由此导致的证据排除规则就可以重新认识。此外，由于对证据排除规则的不正确阅读和扩大适用，在传统的理解之下，刑事嫌疑人比假定的守法公民收到了更多的隐私保护，特别是当政府并不是在刑事嫌疑人那里找到证据，而是侵犯了作为公众人物（如明星、知名人士）的隐私利益之时，明显的，前者比后者受到更多的隐私保护，而后者的隐私却必须公之于众。这样一个对个人隐私的颠倒保护同样表现在判例法的救济方面。排除规则为那些有罪被告提供了巨大的意外收获（windfall），却不能给那些被错误搜查的无辜妇女给予任何直接救济。你越是罪犯，警方发现的证据越多，证据排除规则的意外收获就越大；但是，如果警方知道你是无辜的且想骚扰你（因为你的种族、政治身份或者其他别的），证据排除规则却不能给予任何阻止或者赔偿。阿玛尔认为，无论是第四条修正案的宪法文本、历史还是结构从来没有支持过这样一个颠倒（upside down）并且是压制真相的救济方案。

　　二、 第五条修正案：何种证据属于自证其罪？

　　在最高法院判例法的支持下，第五条修正案同样产生了过分有利于刑事犯罪而伤害无辜的颠倒后果。该修正案所规定的“在任何刑事案件中，不得强迫任何人证明自己犯罪”[10]隐含着不得自证其罪条款（The self-incrimination clause）。该修正案的这一条款被用于作为对待和处理刑事案件证明被告犯罪的证据能否被采用和接受的原则，且在对该条款过于宽泛的理解之下，大量的可以用来作为指控犯罪的证据不被采用，延缓了刑事司法效率，致使凶手无法得到应有惩罚，而一些无辜者却得不到救济。结合宪法文本、历史、结构及大量的判例，阿玛尔认为，证据排除是区别对待的。其中心意思是，宪法将言辞证据（testimony evidence，包括书证）和物证（physical evidence）区别对待，证据采纳与否的重心在可靠性上（reliability），而非来自被告的所有于己不利的证据均被排除。对于来自有罪被告言辞的结果（fruit）所获得的物证具有可靠性，对它们的采纳与使用，也并非就是将自己工具化（instrumentalization），或者触犯了“用他作为自己厄运的工具”这一原则（uses him as the means of his own destruction）。[11]这一理解包含以下几方面的内容：

　　首先，并非罪犯（guilt）而仅仅是“人”（person）不得被强迫自证其罪。宪法文本写得很清楚，是person而不是罪犯享有不得自证其罪的权利。也就是说，宪法保护的是无辜者，而不是罪犯。那些在刑事诉讼中享有这些权利的有罪被告仅仅是保护无辜者的偶然的副产品，而不是因为他们的罪犯身份。

　　其次，嫌疑人或者罪犯、被控者的证据必须区别对待。对于那些对抗自己的言辞证据即testimony evidence不得强迫取得，强迫取得的证据在法庭上排除使用，亦即这类证据在法庭上享有豁免。physical evidence则不享有豁免，它不仅可以被强迫取得，而且可以在法庭上用于对抗自己而不被排除。关于这一点，取决于如何理解“witness”和“compelled”。阿玛尔用大量的资料证明，“witness”一词在英国普通法上仅指目击，其后引申为言辞，而不包括物证。美国宪法第五和第六条修正案中的witness仅指站出身来用言辞作证的人，或者在法庭上被出示的言辞证据。[12] 权利法案修正案的措辞非常准确，用“witness”而不是别的