社团与司法的关系，即司法在社团治理中的地位、作用及相应的制度建构和法律技术等问题，既是国家与社团关系以及社团内部关系等社团治理理论必然包含的部分，也是近年来制度实践的焦点问题和公法领域最令人困惑迷惘的领域之一。

　　司法权是整个国家与社会治理的重要环节和重要设施，司法活动构成社会治理的重要组成部分。随着社团在现代社会治理中功能不断扩大、影响日益增强，司法和社团的关系也成了引人注目的问题。在不同国家中，由社团治理在社会治理整体实践中的地位和作用所形成的不同政府和社团关系模式，会影响到各自的司法与社团关系。

　　从宪制框架看，司法权传统上作为国家权力的一种，更多地与立法权、行政权构成国家权力内部的分立制衡关系，以实现有限政府，保障国家权力不致过分扩张而侵害个人权利自由。因此，司法与社团关系仍属于广义上的国家权力与个人自由关系范畴，[1]必然受宪制下国家权力与个人自由关系框架的约束，比如个人自由的目的性、通过自主实现自由与通过国家实现自由两种方式的界限与互动等。学说与制度随时代的演化也会影响到司法与社团关系的认识与处理。同时，由于特殊的历史进程和政治观念，不同国家形成了不同的司法模式（司法观念和司法体制），它们也约束着对社团与司法关系的处理。型构国家与社团关系的因素还有其他很多，包括知识、制度及历史等不同侧面，因而司法与社团治理关系的制度模式也极其复杂多态。

　　司法与社团关系的可以分为两个层次。一个层次，是在国家内部司法对政府权力进行审查（judicial review）意义上的司法社团关系。从宪法上看，社团与国家是两个平等的权威和实体，社团自治权和国家权力具有宪法上的平等性，因此，需要由司法对行政权力与社团权力的关系作出调整。另一个层次，是社团与整个国家权力分立平行意义上的司法社团关系。这是因为司法权力也是国家权力的一部分，司法对社团事务的介入从广义上看仍然是一种国家权力的介入，因此，同样可能产生诸如压抑社团自治能力、摧毁社团独立性等类似行政权力介入所发生的问题。从而，社团与司法关系的建构构成整个社团——国家关系模式建构的一部分。

　　具体而言，司法在社团治理中的作用，可以概括为以下三个方面：一是在社团与国家（狭义上的国家，即议会与政府）关系处理上，司法是独立于国家之外，在社团与国家间的独立仲裁人。这层意义上的司法，是基于这样一种对司法的认知：即司法权是独立于国家之外，在宪法意义上国家与社会关系的守护者和裁断人，当国家行动（包括议会立法与行政权的运用）与社会自主领域的界线发生重叠模糊时，司法的作用是居中做出不偏不倚的裁断，回复二者在宪法上的定位和边界，使宪法关于国家权力与个人自由分野的规定保持有效性和拘束力；二是当社团权力的行使发生外部效果，影响到社团外非成员的权利时，对社团权力的滥用给予纠正，对损失给予救济，即对社团权力的控制；三是在社团内部发生纠纷时，作为社团权力和社团活动的监督者在必要时进行司法干预。

　　在第一种情况下，司法的作用主要针对国家，以防止国家行动超越宪法界线，阻止积极性的国家权力对社团的侵犯，保护社团自治并进而最终保护个人自由是其主要功能。在英美模式和大陆模式下，它们分别通过普通法院的司法审查和行政法院的行政裁判及宪法保障机关的宪法司法而得到实现。[2]在后两种情况下，司法的作用主要是针对社团权力，防止社团权力的越权和滥用，保护在社团治理空间中的个人权利、社团内部的自由和秩序。

　　无论是对国家权力与社团自治的界限做出界定，还是对社团权力的规训（discipline）和干预，都可能导致司法对社团事务的介入，从而对社团内部治理带来影响。在中国，司法也已开始了类似的实践，虽然数量有限，实践远未充分展开，但引起的争议和讨论已非同凡响。[3]还有一些类似的立法草案正打算将更多的社团内部事务交付司法裁决，因此，这类为数不多的实验似还有扩大的趋势。[4]司法与社团的关系作为一个实践问题已经正式浮出水面。但理论界对司法介入的正当性何在、司法介入的范围等重大问题却异见纷呈。在笔者看来，讨论司法介入的正当性，必须首先解决司法介入社团自治的基础问题——司法为何介入，介入的目的何在、功能何在及以何种身份介入？其次才是讨论司法介入的具体模式，包括司法介入的组织形式、介入的范围和程度、审查的标准与限制等形式与技术问题。前一个问题，即司法介入的理念基础问题，很大程度决定和限定了后续问题的答案。

　　以下笔者分别从司法介入社团治理的目的、司法介入的组织形式、专业性与司法审查的界限（包括范围和程度）等几个方面，结合不同社团——国家关系模式下司法权与社团关系的理论与实践，对我国在此领域诸多理念与制度上的问题作出探讨。

　　一、司法介入的目的与基础

　　司法介入的目的为何？司法以何种身份和基础干预社团权力？本文先从比较法的角度考察英美法系和大陆法系的制度实践，揭示二者司法介入基础的不同，并分析其原因。然后再探讨我国司法介入的基础应如何确定。

　　（一）两种不同的司法社团关系模式

　　总体而言，在司法权与社团治理的关系上，普通法系的英美和大陆法系的法德存在着相当不同的观念，并相应展开了两种不同模式的制度实践。

　　1.法德的“监督”模式

　　“监督”模式的完整说法是“代表国家进行监督的模式”。在法德，受积极主义国家观和积极自由的政治哲学影响，国家权力优越是国家与社会关系处理的基本格调，与之相应，国家权力对社会所负的责任也被优先强调。司法与社团关系的实践与理论均表明，司法对社团干预的基础和目的在于国家对社团、特别是社团履行的公共职能所负的监督权力和职责，司法干预的重心在于代表国家对社团提供公务的行为进行监督，而对社团成员个人自由和权利的保障虽然是这种监督的一部分，但不是司法干预的基本出发点。德国法院通过自己的判例确立了这样一个重要的、在德国处理社团与司法关系的基本原则：即在那些声称具有专业性的社团活动领域，如果有关社团没有在其事务上建立起足够公正、有效的救济机制，或者建立起来的所谓救济程序不那么公正、有效，那么就不能排除国家司法机关对该领域的司法介入并以国家的司法权力对相应案件的管辖。换言之，只有当社团在其相关活动领域发展出一套能让国家法院满意的纠纷解决程序，才可以主张国家司法权的豁免。笔者认为，这可以称为司法管辖上的“交换原则”，即社团必须以本领域已有的公正的自主司法机制来“交换”国家司法机制对其独立解决纠纷特权的认可。在现代法治精神下，除了在国际法上国家以主权者身份可以在主张有限的司法豁免外，没有任何人、机构或权威可以主张国家司法管辖的免除，这已是当代各国宪法和国际公约广泛接受的原则。如在体育活动领域，虽然德国法院在受理有关体育社团物案件时，也要先考虑纠纷的可裁判性（justiciability）即法院受案范围或法院主管问题，“但从已有的判例来看，尚没有任何一个德国法院拒绝受理当事人不服体育行会有关裁决而向法院起诉的案件。”[5]

　　但这只是问题的一方面。另一方面，社团毕竟不同于国家行政机关，社团权力具有宪法上独立于国家干预包括以司法权形式干预的要求，“用尽内部救济即可向法院起诉”的司法审查原则不能完全无差别地套用在社团与司法关系上来。根据宪政的要求，司法的介入应当为社团自治保留必要的空间，包括独立自主司法的空间，这是市民社会独立于国家、自治独立于国家权力的要求。自治领域不是正义不入之地或个别人、个别机构的“土围子”，[6]正义必须在社团的治理空间内实现，问题是正义如何实现，是否一定要以国家司法的方式实现。德国的经验表明，司法在一些情况下必须介入，但司法介入的基础和目的不在于介入本身，不是为了代行或篡夺自治权力中包含的自我解决自治事务纠纷的权能，而在于培育、刺激社团所在领域内部自治司法机制的生长。当社团能够或已经建立起公正有效的自我司法机制时，国家司法权就应退出对社团事务和社团权力的监督，或缩减监督范围。总之，出于司法对公民所负的责任和社团的自治要求，司法对社团事务既需有必要的介入，也应保持对社团自治的尊重。在社团有自我司法能力时，司法裁决活动对社团事务的介入应保持克制，否则国家司法介入本身可能就是扩张性的、侵略性的、违宪的，应受到违宪审查机制的纠正和阻却。这是德国司法判例所确立的原则。这个原则的总体精神是要求司法判断社团领域本身秩序的平衡性和公正性有多大，并以此决定司法介入与否和介入的程度。

　　在法国，存在着与德国类使的对国家功能的理解，公务理论即是明证。在司法与社团关系上，强调司法的监督（而非调节）职能。司法监督是在保证社团完成公务所要求的独立性和国家最终对公务的提供负责这两个普遍价值之间妥协的结果，是在二者容许的限度内可以选择的最适合于监督社团的方式，司法介入代表了国家对社团的监督职能，是这种监督职能的制度实现方式。不管是完全由法律创造的作为纯粹公务手段的公务法人，还是在职业自由和个人结社基础上的职业公会，[7]这一结论都适用。

　　2.英美的“权利权力调节”模式

　　根据上面的分析，在法德，司法介入社团权力主要是出于国家对社团权力的监督职能，这种监督基于国家权力对其公民负有更为根本性的责任。而在英美，这一责任基础是不存在的。按照英美宪政理念，个人组成社团自治是公民权利实现的基础性手段，政府只是对自治不及或不能完成的事项进行必要的补充，此即所谓有限政府理论。这样，在英美，司法介入就基于和法德完全不同的另一种基础：司法介入是在社团私人性质和自由结社基础上，确认社团自治作为处理国家与社团关系的基础，在这一宪法共识基础上，国家权力对社团自治有限的必要干预，干预的目的在于保障社团权力下的个人（包括社团成员和非社团成员）不受社团权力的不当行使或滥用影响，使社团权力和国家权力、社团权力和成员的权利、社团权力和非成员权利之间保持合理的平衡，防杜一方超越界限侵越另一方。同时，这种干预以小心地保持不对社团自治施加过分限制作为底线，[8]坚持国家社团分治分立的宪政立场，在不得不介入社团事务时，严守审查程序问题而不介入实体问题的原则，审查的内容通常限于程序上有无严重不公正、有无不履行自然正义或正当程序要求的最低程序义务等情形。

　　英美的这种司法社团关系模式，首先与英美社团制度的特点有关。在英美，绝大部分社团都不是唯一的、独占性的，而有两个或两个以上同领域或同行业的社团在相互竞争。这样，对社团权力的监督首先就有市场选择机制在保障，社团在被选择的压力下，其权力滥用的可能性较小；其次，英美的消极自由的国家哲学决定了社团与司法关系的大致定界。在英美传统的消极自由思想下，国家很大程度上被认为是被动的，虽然这种国家观随着国家福利职能的兴起，一定程度上受到修正和调整，但总体上国家行动仍受到严格的宪法限制。司法权在这种英美式国家哲学下，其意义除作为国家体制内相互制衡的三权之一外，更为重要的是，它承担着超越于国家体制之外，在积极进取的、膨胀着的国家权力（以立法权和行政权为代表）和自主性不断受到侵蚀的个人之间以宪法为准据进行仲裁的角色。较之于立法和行政主动性权力的特性，司法是唯一有资格作为国家权力制动器的制度性装置，从而担当起国家与社会分权边界的看守者。

　　3.对两种司法调整模式的简单评价

　　虽然都有司法权对社团自治的必要介入，但在英美和法德，介入的根据和目的有着潜意涵的不同：法德模式下，对社团的司法介入是基于前述监督社团权力的观念；而英美模式下的司法介入则更多地是基于对公民权利的关怀这一（美国）传统司法立场。造成这种不同的原因，形式上看是法德社团多为独占性、垄断性的，而英美社团则多为竞争性的、不具唯一性地