三、 司法介入的“度”与专业判断中的专家责任

　　在社团治理构成和国家治理平行的又一治理领域的同时，国家基于社会总体目标和公共利益，又不得不对社团治理进行必要的干预和规制，从而形成了自上而下的两个层次。司法审查在国家治理的单一层次上原本是平面化的，只针对同属国家权力的行政权力，但由于社团治理这一层次的出现，成了在国家行政权力和社团自治权力两个层次间的立体操作。司法对社团权力的介入，既要保障国家授权的公共目标得到实现（社会公共秩序得到维护）、又要保障社团的自治得到保全（社团内部秩序得到实现）、成员的权利（包括作为公民的和作为成员的）得以实现。在这样复杂的价值丛林中来往穿行，司法权力应保持足够的审慎、以求在这些复杂的价值之间获得妥适的平衡。那么司法将不得不在平面上区分两类不同性质的权利，同时在立体上把握司法审查的程度。

　　（一）国家授权与社团自治权的区分及其对司法介入的意义

　　区分社团权力中的自治权与国家授权，成员权利中的依法律享有的权利和依章程享有的权利，是保证司法介入不致偏离的基础。问题在于由谁（行政机关还是司法机关）、以何种程序（行政程序还是司法程序）来辨认、分离社团成员的这两种权利，辨别、确定社团权力有否超越章程规定的界限僭越了国家权力的位置，干预了公民权利。 [61]

　　刘燕文案表达的是以司法权力约束社团权力的思路，但由于判断的模糊，带来了种种担心和疑惑。例如刘燕文案后，在有人欢呼司法的阳光照进学术的殿堂的同时，一些不乏先见的担心与忧思却已被另一些学者提出来。[62]他们担心社团的自治权力，比如该案中的大学自治权、学术自由，在中国还极其脆弱稚嫩的时候，这场司法的阳光是否来的太早；更担心由于中国国家权力（如法院代表的司法权力）的强大、无节制与无限制，本案中的“阳光”是不是会不会变成彼案中的“暴风雨”，摧毁刚刚得来不久的值得珍惜的社团自治与自由。

　　应当说，这种未雨绸缪的警醒是必要的。在没有建立起可靠的对国家公权力的约束机制之前，司法的介入对于社团自治可能是一种无法揣测的力量，在一个案件中司法伸出的对弱者的援助之手在另一个案件中可能就变成了毫无必要的干扰，而在两者之间并无不可跨越的界限。但是在我们看来，相对于国家权力中的司法权力，行政权力也许更应该被置换成此处学者担心与忧虑的对象，是行政权力而非司法权力对社团自治的干预才更可能出现上述令人担心的情况。相对于被动、节制，受原告诉权约束的司法权力，行政权力尤其行政裁量权力是积极主动、不可预期、不可测度的。而在中国的行政法治实践还没有为行政权力的随时行动建立起一套法律羁索这一现实之下，我们对行政权的这样的担心早已是随处可见的事实。如果可以在行政权力与司法权力间作一个选择时，那么谁应当担当起对社团权力的监督职责（如果必须有那么一个监督的机构的话），那么至少在规范的层面上，是司法权力而非行政权力，更适合此一任务。[63]或者，当行政权力（代表国家）对社团权力进行监督时，这种行政监督权本身也要受到司法权的监督，以使行政监督权不致逾越界限、侵犯社团自治的独立性。阳光式的司法固然太热烈，有时候可能并不适于某些喜阴植物，但密不透光、一片阴暗的地方却只会滋生病菌。实际上，如果将社团成员个人作为公民的权利与作为社团成员的权利区分来开，把作为成员享有的章程上的权利交给社团权力去裁断，以社团内的司法化审查机制监督社团权力的行使；而把作为公民所享有的法律（包括行政法规等）上的权利交给司法权力来保护，那么这种对于司法的忧虑会得到极大的缓解。

　　由于法律适用上的局促和理论资源上的限制，刘燕文案在受理上采用了“授权主体”这一似是而非的理论。这等于把学术评审权力当作国家权力来认定。对此，认为该案是司法干预学术自由的人固然不满，赞同法院受理该案的人对此理由实际也是赞而不同，喜忧参半。法院的此种处理盖因当时各方无论如何都不能理解和允许以对自治权力的监督为由而由法院来受理这个案件，行政诉讼法的受案范围也决定了法院没有这个权限，所以只能以把学术评审权力认定为国家权力，再以国家的这种权力已由教育法和学位法授予各高校为由，间接而曲折地受理了这个案件。而这种授权主体的理论之所以得到许多人包括法学家、法官的很大认同甚至赞叹，又和计划经济下中国高校的特殊体制给人留下的对大学的观念和看法有关。几种因素纠结的结果，使这个案件的是非成了说不清、理不出的一团乱麻。

　　刘燕文案“曲线救国”的代价，目前已显露得比较清楚，那就是学术评审这一高校的学术自治权力被该案弄乱了性质与“归属”。本来属自治权力的学术评审权力，现在被认定为国家权力（只是通过法律授予高校行使），这是不符合事实、惯例和改革的趋势的：从事实上来看，各高校虽名义上是按学位法规定的标准授予学位，事实上，对同一级学位的实体掌握标准是不一致的。如果授学位权力是一种国家权力，同一级学位在不同学校之间应当有相同的标准和要求，否则就是对不同学校学位申请者的不平等对待。而实际上各高校学术水平有高有低、对获学位条件不可能做出一律的规定，事实说明学位是各个学校自己的学位，而不是国家的学位，学校所定标准合适与否的最终结果是接受市场对其标准合适与否的检验（而不大可能由国家统一来验收）。随着高等教育领域改革的趋势，这一点将更为明显。那么授学位权力不是各高校自己的自治权（个人的学术自由在学校身上的体现）又是什么呢？从惯例上来看，世界各国无论是私立大学还是公立大学，虽然财政支持来源不同，但公立高校并不因财政来自国家，其学术评断权力包括授学位权力就成了国家权力了。因为，学术自由属于宪法保障的基本权利，学位授予属于学术自由范畴，大学自治来自个人学术自由，[64]不因公立大学地位的不同而不同。就刘燕文案的司法介入而言，不应通过将该案的学术评审权力认定为国家权力而为自己的介入寻找正当性，而应当将这种权力界定为自治权力。但通过司法介入，应当明确：如果行使自治权力者不能为自治权力建立起独立有效的救济渠道和公正的纠纷裁决机制，那么司法就将介入并寻求对相应权力的监督。现在来看，这个案件不是证明了行政法学理论的胜利，恰恰证明行政法理论在该案中遭遇“挫折”。历史终将向前，但遗憾可能永存，可这又能怪罪在哪个具体的个体身上？面对时代留下的遗憾，每个人都会感到前所未有的无力感，或许我们只能拣起“历史的局限性”那句老话开脱自己吧？

　　（二）是否具有垄断性地位影响司法介入程度

　　在判断司法介入的正当性和程度时，应视该社团是否在某领域具有唯一性地位而有所不同。当在某一领域存在多个可供选择的社团时，理论上来说，司法介入当不适用或受到极大限制，因为受害人完全可以行使“用脚投票”的权利。只有当社团的地位具有唯一性时，尤其当这种唯一性为法律所确定时，也就是当事人的“跳槽”另加入其他同类社团的权利受到法律上的障碍时，司法的介入才具有最大的合理性和正当性。德国法院还通过判例对此进行了补充：即便当这种唯一性地位不是法律所确认，而是事实上形成的，或者当事人的“跳槽”选择面临巨大的经济上困难（损失或费用）而“很不值得”时，司法的介入也同样适用。[65]法院认为，此时该社团事实上是一个垄断性的机构。

　　由于德国的法团主义模式，很多重要社团都具有法律保证的唯一性地位，在德国，司法对社团广泛的介入也就不足为奇。可以看出，这种模式对司法提出了很高的要求，同时也是另一种国家权力优越思想的表现。这种司法态度与德国坚持的一种特殊国家哲学有关，这种哲学强调在保护个人得到公正审理的权利上国家所负的责任，并由司法当仁不让地具体落实这种国家责任。这种精神是令人起敬的。面对没有公正机制纠正的社团权力，如果法院机械地强调“尊重社团的行业自治”，实际上是对不公正的纵容，在放纵社团权力滥用的同时，也失掉了人民对司法的信任。受理还是不受理不仅仅是司法机关的自由裁量，有时它是一种责任，不可推却不可放弃。在对受理与否进行判断的时候，当救济和介入的利益明显大于放弃不管的损失时，不受理实际是对自己司法职责的违背。这正是法国法上规定“法官不得以法无明文规定为由而放弃对案件的审理，否则以失职罪追究责任”的来由。

　　如果说在介入范围等具体的做法上大陆法和英美法有不同的标准，那么对独占性地位社团的重大处分，如不予注册、重大处罚、吊销执照、终生或临时禁赛（影响职业运动员的工作权利）等，是否应有必要的司法介入，英美法官的实践一样给出了肯定的回答。在一向尊重行业自治的英国，丹宁法官在“马戏演员同业公会”案的判决中曾斩钉截铁地写道：“假如（同业公会）订约各方企图靠协议使法律摆脱法院的掌握，使之掌握在私人裁判所手中，在出现犯法行为的情况下完全不依赖法院，那么这个协议就在这一点上与公共政策相反，因而就是无效的。”[66]因为，“在理论上，他们的权力是以契约为基础的，人们认为每个成员都已经签订了给予行业裁判所这些巨大权力的契约；但是实际上，对这个问题他没有选择余地。如果他要从事这项职业，他就不得不服从委员会颁布的规则。”[67]所以，“他们只能有被正确解释的契约授予他们的，而不是他们自己认为契约授予他们的审判权。确定他们审判权范围是法院的事，不是订约各方的事，更不用说他们中的一方了。” [68]在这里，英国法官以公共政策这一法律原则来约束社团权力，司法对社团权力处置当事人法律权利的行为，表现了极大的敏感、并及时地控制其越权行为。普通法的灵活固然纤毫毕露，司法的职责意识也彰显无遗。

　　（三）、专业性与民主的协调——对学位案判决标准的再理解

　　专业性内在地要求自治成为机构行为的基本模式，但专业事务的处理一旦涉及到权力的因素，就不再是完全自治性的了。专业机构同样不能回避对专业权力行使的合法性程度的追问，否则专业知识上可以理解的自负就会变成专业权力不可忍受的“专横”——因专业而蛮横。因此即便是专业性权力，也必须与民主所要求的回应性和正当性努力地相协调。

　　对于专业性社团在自治权力范围内的事务所作的裁决，法院不应干预其实体判断，但对其程序的正当性可否审查，理论上则存有争议。在英美判例中确认法院有此权力；德国法官在体育社团的裁决中也倾向于此。刘燕文案在我国提出了学术机构在行使自治权力，对他人做出不利裁决时，应不应履行正当程序义务，以及法官应不应对此作出审查的问题。一审法官的裁决实际上对两个问题都做出了回答，并确立了三个重要的判断：一、法官以受理的事实对法院是否应介入对这类自治权力程序正当性的审查给出了肯定的答案；二、法官的判决事实上（没有明言，但逻辑上可以推得）认可这样一种评审权力是学术自治权力，是国家不应也无力实体干预和做出实体判断的个人自由（即学术机构的自由）领域；三、法官通过判决确认，即便于是对于社团自治权力的行使，也应遵循和履行正当性法律程序的要求。法院之所以不避干涉学术自由之嫌，“侵入”学术评价这一学术自由的腹地，其意并非在于重估学术判断的准确性，而毋宁是由于法官发现学校在行使对她的一个成员给予何种学术评价这一重大权力时，因而也相应地是对该对象的重大利益进行决定之时，竟然令人惊讶地未达到基本的公正程序的要求，而表现出极不合情理和肆意。换言之，法院表明了这样一种态度：即使对一个行使自治权力的机构（如学校这一社团组织），如果未履行正当的或公正的程序（due process），也不应当剥夺其成员（或利用者、或权力对象）依法律或自治章程而应得的财产和尊严（公正的学术评价不仅具有财产权的意义也具有名誉、尊严等人身权意义）。

　　由于社团自治的理念，国家权力的干预空间应是有限的，干预的方式也是有限的。这种情况下的司法权是一种司法上诉审查权而非司法审判权。[69]前者要求国家的干预只应限于特定的事项，属于社团自治权力的事项，不在国家权力的干预