四、我国立法权限体制中的若干问题探讨

　　1993年以后，响应中央加快立法步伐的号召，地方立法的数量显著增多，并在1994年前后出现了一个地方立法的高潮。[58]地方立法范围的扩大和数量的增多使得地方立法中的一些问题显现出来，引起人们的关注，例如中央、省、市立法的重复问题、地方立法照抄上位法的问题、地方立法的越权问题、与上位法的冲突问题、与部委规章的冲突问题以及部门保护主义、地方保护主义等等。笔者认为，对于这些问题应当客观地看待。有些问题的产生，是由于地方立法在我国为时尚短，地方人大缺乏经验和必要的指导，各级立法机关之间交流不畅所致。对于这些问题，地方人大也正在积极地改进。另一些问题是由于我国人大系统总体的起草能力不强，受目前法规起草体制的限制所必然存在的问题，例如部门保护主义，地方人大对此问题的解决有心无力。另一些法规与上位法抵触的问题与中央立法本身有关，中央对过去的法律法规没有进行及时的调整。[59]还有些法律法规规定得过于细密，没有给地方因地制宜解决问题留出适当的空间。在地方立法中确实存在着一些问题，但这些问题通过体制上的调整，是可以得到解决的。从体制上解决问题的关键是从地方立法相对分权的定位出发，把握“分权”与“监督”这两个核心，从而使地方立法在法制统一的前提下，更好地为人民的福利服务。

　　以下笔者试图结合1997年6月《立法法》征求意见稿的若干规定，对我国立法权限体制中地方立法相对分权的若干问题进行探讨。[60]

　　（一）中央与地方的立法权限划分

　　分权的首要原则就是各个权力主体间的权限要有较明确的划分。在我国，解决中央与地方之间重复立法和地方立法越权的首要问题也是明确中央和地方的立法权限。

　　对于中央与地方的立法权限划分，除极少数学者认为以列举的方式划分中央与地方权限的做法有违单一制国家的宪法实践和宪法规律之外，[61]绝大多数学者赞同以列举的方式划分中央与地方的立法权限。

　　《立法法》征求意见稿（以下简称“意见稿”）对中央与地方权限的划分采取了列举中央立法权，对地方立法权做原则规定的方式。具体说来有以下几个方面的规定：

　　意见稿第八条的第一款列举了由中央统一立法的事项，包括八个方面的具体事项和一条开放性规定“宪法规定应当由国家立法的其他事项”。在同一条的第四款规定“除本条第一款规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方性法规根据具体情况和实际需要可以先做规定，但是一旦国家制定法律或者行政法规，地方性法规同法律、行政法规相抵触的规定无效。”

　　意见稿第二十条对制定地方性法规作出了规定。前两款重申了组织法关于省、自治区、直辖市的人大及其常委会和“两市”人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在“不抵触”的前提下，可以制定地方性法规的规定。第三款对地方立法的范围作出了原则划分，“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）法律、行政法规规定由地方作出规定的事项；（二）全国人民代表大会及其常委会授权地方规定的事项；（三）为执行法律、行政法规需要制定地方性法规的事项；（四）除本法第八条第一款规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规，根据本地方的具体情况需要制定地方性法规的事项；（五）其他属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。在同一条的最后一款还规定“地方性法规不得规定本法第八条第一款规定的应当由国家制定法律或者行政法规的事项；不得违反法律或者行政法规的规定”。

　　此外，与地方性法规的权限有关的条文还有第十四条第二款“全国人民代表大会及其常委会根据实际需要，可以作出决定将应当由法律规定的事项，授权省、自治区、直辖市的人民代表大会或者它的常务委员会制定地方性法规，但涉及国家主权、刑事法律制度、公民基本政治权利和人身自由权利、司法制度等不宜授权地方作出规定的事项除外”。

　　从以上的规定中可以看出，意见稿除了具体列举了中央八个方面的立法权限之外，对地方立法权的规定基本维持了现有的格局。第十一条第三款对地方立法权所做的划分可分别对应于学术界所归类的执行性立法、先行性立法、自主性立法和授权性立法，最突出的一点是，对于地方自主性立法没有规定较明确的范围。[62]

　　对于如何划分地方的立法权限，学术界曾有过几种不同的意见。有学者提出过地方的专属立法权。[63]在认为我国是单一制国家，地方应无专属立法权的学者中，也有几种不同的意见。一种意见认为为了便于地方开展立法，应对地方可以立法的主要领域作出指引性的规定；[64]一种意见认为应对中央的立法权限进行列举，对地方立法权限维持现有的原则性规定；[65]第三种意见认为在原则规定的基础上，应明确列举中央的专属立法权限，并以否定方式排除地方立法可以涉足的事项，对于此外的领域确定为中央与地方共有的权限。[66]显然，持第一种观点和第三种观点的学者都认为地方应有一段比较明确的立法权限，因而力图以其它方式对理论上地方无专属立法权所留下的空白进行一些填补。而意见稿中采纳的是第二种观点，对地方立法权维持现有的原则规定。

　　笔者认为，从单一制国家地方立法相对分权的原理出发，应当给予地方一段较明确的立法权力界限。在单一制国家的分权，绝大多数是由中央政府进行的，中央政府通过法律设定地方政府的权力，所设定的权力是伴随了一定范围的，这既是对地方政府权力的保护，也是对地方政府权力的限制。

　　中央和地方在立法上的分权并不是孤立的，而是整个国家行政体制分权中的体现。我国1982年宪法虽然确定了分权的原则，但这一原则在行政体制的设计上未能贯彻到底。宪法既规定人民政府向同级人大负责，又规定下级人民政府向上级人民政府负责，但没有区分地方人民政府在何种事务上向同级人大负责，又在何种事务上向上级政府负责，这在计划经济体制下，必然以地方人大的决定权虚置为结果。

　　计划经济体制是靠行政命令层层推动的体制。在计划经济体制下，我国长期采取了将政府总体职能平面式分解逐级下达的做法，使地方政府与中央政府衔接起来，完成行政命令的层层贯彻，实现对社会事务的控制。而在市场经济体制下，政府要从过度干预的私人领域中退出，政府职能要还原为对公共产品的提供，这在客观上要求打破各级政府职能高度同构化的局面，使政府间的职权关系转变为以公共产品的地域效应为依据的事权划分关系。

　　在中央和地方分权的国家，才有立法上的分权。这是因为立法权的划分就是中央和地方事权划分的体现。在单一制国家，地方的立法虽然是中央法律框架下的立法，但就其事权范围内的事务仍有自主决策的权力，即在行政上相对于中央政府的行政部门有一定的独立性。笔者认为，在我国这样一个大国建设社会主义，发展市场经济，仅靠中央行政权力自上而下的推动是远远不够的，地方政府的自主性始终是一个重要的积极因素。[67]在我国向市场经济转变的过程中，逐步明确中央与地方的事权划分关系应是行政体制改革的方向。在宪法确定的分权原则的基础上，法律应当明确，在何种事务上，地方政府作为一个整体有自主决策的权力，地方人民政府向同级人大负责，又在何种事务上，地方人民政府作为上级人民政府的下级机关，执行上级人民政府交办的事项。

　　由此，笔者认为，立法法对中央与地方立法权限的划分，应当体现中央与地方的事权划分关系，对地方自主立法的领域予以明确列举。意见稿第二十条第三款的第四项和第五项已区分了地方的先行性立法和自主性立法，区分这两者的目的是为了表明这两者在性质上是不同的，自主性立法是地方的立法权力范围，而先行性立法本属于中央的立法权力范围，因中央没有立法而允许地方先立法。如果对地方自主性立法的权限不予列举，则两者的界限是模糊不清的。

　　有一种反对列举地方立法权限的理由认为：我国现阶段处在社会变革时期，地方立法的权限处于不确定之中，会随着改革的逐步完成和全国统一立法的不断完善而逐步缩小。[68]但笔者认为缩小的只会是先行立法的领域，而不会是地方自主性立法的领域。属于地方自主性立法的领域应是中央政府经过深思熟虑后，认为从公共事务本身的性质出发应划归地方进行管理的那部分事务，这些事务应由地方进行管理的性质是稳定的，在较长时间内不会发生变化的。地方自主性立法范围的划定与中央立法的扩展并不会发生冲突，因为在单一制下的地方立法本就是中央法律框架下的立法，中央立法与地方立法并不是非此即彼的关系。

　　地方政府的权力既要有合理的限制，也要有合理的保护，对地方政府的权力不能只考虑限制而不考虑保护。列举地方的立法权限能同时起到这两种作用。因此，笔者认为，列举地方自主立法的范围是一种值得考虑的方案。

　　意见稿中另一引人注意之处是意见稿对中央立法权限的规定使用了“统一立法”的提法，而未采用“专属立法”这一措辞。这就带来了一个问题，第八条第一款所列的九个方面的事项，地方是概不能立法，还是只排除地方的“先行立法”，而允许地方制定实施性的法规。[69]

　　意见稿第八条第二款紧接着第一款规定，“本条第一款所规定的事项中，刑事法律制度、基本的民事法律制度、公民基本政治权利和人身自由权利、国家机构的制度、司法制度、税收制度方面的事项，只能由全国人民代表大会或者它的常务委员会制定法律。”对于这一款可以有两种不同的解释。第一种解释是对上述事项只能由全国人大或其常委会制定法律，国务院不能制定行政法规；第二种解释是，对上述事项，只能由全国人大或其常委会制定法律，国务院不能制定行政法规，地方也不能就此制定地方性法规。由于本条第一款的规定名为“由中央统一立法的事项”，同时第三款又规定了在第一款规定的事项中，属于行政管理方面的事项，国务院在全国人大及其常委会的立法之前可以先行制定行政法规，因此本条第二款的规定似应理解为排除国务院在上述事项上的立法权为宜。此外，第十一条第三款的第三项规定了为执行法律、行政法规需要制定地方性法规的事项，地方可以制定法规，如果理解为第二种含义则会与这一项规定发生冲突。由于第十一条第三款第三项对地方立法的授权是明确的，该条文没有对地方为执行法律、行政法规制定地方性法规的行为作出任何限制，也没有但书的例外规定，因此，如果意见稿没有作出明显的有相反含义的规定，这一条文应理解为如果地方认为有必要，可以就任何法律和行政法规制定实施细则，包括中央就第六条第一项所列举的全部事项所制定的法律和行政法规。而制定实施性立法的权力将意味着地方在遵循不抵触的原则的前提下，可以对中央已立法的事项进行进一步的补充和细化，即规定中央立法没有规定的事项。

　　同时，第八条第一款列举的由中央统一立法的事项，在措辞表达上有明显的不同，以第五项为例，规定了“民事主体、物权、债权、民事侵权、海商、婚姻、继承、商标、专利、著作权、会计和票据制度，劳动和社会保险制度。”物权、债权、民事侵权同样可以称之为制度，但是该项没有这样规定，而对会计和票据规定为“制度”，对劳动和社会保险则规定为基本制度。制度是指一些基本框架，基本制度则又是指制度中的基本方面，因此“制度”和“基本制度”都意味着给地方立法留下了一定的空间。对于规定为“基本制度”的，地方立法可以对具体制度进行规定，对于规定为“制度”的，地方立法可以对制度的具体方面进行补充和完善。

　　如果以上的理解成立，那么意见稿对于地方立法仍然留下了较广阔的余地。而有些被指责为“越权”的地方立法按此规定也并没有越权。例如福建省1994年的《加强检察机关法律监督的若干规定》对监视居住、传唤以及抗诉的时限都作了规定。有人认为这些内容应当由全国人大的立法规定，省作出此类规定属于“越权”。但在当时，国家法律并没有