| http://www.MianFeiLunWen.com 免费论文网 2006-12-17 17:32:12 |
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在当前中国，与犯罪有关联的两个现象需要我们重视：一是刑法规范越来越多，对犯罪的判定活动越来越精密化；二是刑法理论的系统化、体系化追求越来越强烈，对犯罪的解释活动越来越精巧化。其结果是刑法的实务与理论都日益脱离公众，似乎成为普通公众看不懂的东西。但问题是,实施犯罪的人是我们中的一员，对他的惩罚是否需要获得公众的认同？如何保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力，获得公众对刑法的认同感，使刑事司法活动不会成为一个脱离公众的"异物"，这在目前是一个十分重要的问题，有进一步讨论的必要。
公众认同对刑法理论及制度的影响
对犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。要求刑法的理论与实践充分考虑公众的认同感，就是要考虑哪些判决结论或理论解释是一般的国民可以接受的，符合一般国民的规范意识。从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性，肯定生活利益的重要性。下面列举部分问题旨在说明,引进刑法的公众认同概念可以解决一些有争议的问题。
(一)不作为犯中的作为义务
不作为犯中作为义务的实质判断需要借助于一般国民的规范意识。不作为犯中的作为义务，通常的理解包括：（1）法律要求的义务；（2）职务、业务所要求的义务；（3）先行行为产生的义务；（4）法律行为（如合同行为）引起的义务等。这样的解释可能最为符合形式意义上的罪刑法定主义，但是，有的情况下用其处理案件会带来实质上的不合理，所以，在司法实践中出现了扩大解释作为义务的倾向。例如司法机关对丈夫发现妻子上吊自杀不予救助、恋爱中的男方见女友自杀不予理会的案件，法院都判故意杀人罪。但是，在这种情况下，作为义务的来源是什么，难以从形式的侧面进行解释。
从公众的刑法认同感来考虑，只要存在着与作为价值相同的不作为，就应该给予处理。不作为是以违反作为义务为前提的，但只有在事关特别重要的法益的时候，才命令国民履行一定的作为义务，因此只有在应当保护的法益重大、且具有发生法益侵害结果的高度盖然性时，才能设定不作为犯罪。
（二）被害者承诺的伤害
在违法论方面，刑法更应该考虑公众认同问题。例如,被害人承诺是不是阻却违法事由之一，是不是所有的承诺都有效，需要考虑一般人的认识。故意伤害罪侵害的法益是他人生理机能的健全。对基于被害人承诺伤害的行为在重伤的场合，应成立故意伤害罪；对造成轻伤的，如果行为严重违反公序良俗，也应认为成立故意伤害罪。如以骗取保险金为目的，行为人与被害人勾结，对被害人实施轻伤害的，构成伤害罪，因为其动机恶劣；又如赌博，一人承诺在赌输后对方可以砍掉其一个小手指，虽然砍掉小手指对一个人的生理机能不会造成太大的影响，但是由于赌博本身违反伦理，也属有罪。对类似案件的处理是一种综合平衡的结果,这是符合公众的刑法认同感的。
（三）紧急避险与期待可能性
1.在以他人生命换取自己生命的场合，按目前的主流观点是成立犯罪，因为避险超过限度，刑法上不允许类似行为，我认为这值得商榷。因为避险行为即使从伦理上考虑不妥当，也应当根据国民的规范意识，承认阻却个人责任，即由于欠缺期待可能性，使得行为人不具有非难可能性，从而使刑法获得公众认同感。
2.在其他可能适用期待可能性的场合，都必须考虑刑法的公众认同感。例如，对收取假币后为避免自己损失而使用的，应该从轻判处；在饥渴且濒临死亡时入室偷窃价值较大的食物，可以宣告无罪；犯人指使他人窝藏、包庇自己的，都不成立窝藏、包庇罪的共犯。
此外,刑法上的因果关系、刑罚目的、对故意的认定、共犯等问题都要考虑公众认同。
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