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(三)刑罚设置缺少针对性
我国现行刑法在对黑社会性质组织犯罪刑罚设置方面,针对性不强,没有体现黑社会性质组织犯罪的严重的社会危害性的特点,也不符合罪罚相适应的刑法基本原则,为黑社会性质组织犯罪的惩治留下了诸多的遗憾。
一是未设置财产刑。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。……刑事罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙”。[14]黑社会(性质)组织犯罪,其最终目的就是在于牟取丰厚的不法财产性利益,所以即使对其成员科处长期自由刑,只要有与其相应的收益归属自己或其组织,那么抑制其犯罪动机是很困难的。因此,仅对该组织的成员处以自由刑是难以取得一般预防与特别预防的效果的。正如法学家帕克认为,适用刑罚的根据不仅矫正,而是剥夺犯罪能力。他形象地比喻为“剥夺犯罪能力便是矫正这枚硬币的另一面”。[15]检视我国反黑的刑事立法,可以发现我国刑法对黑社会性质组织犯罪却没有配置财产刑,这确实令人遗憾。司法实践中,我们只能追缴或没收黑社会性质组织及其成员的违法、犯罪所得财产,对于没有证据证明是违法或犯罪所得的可疑财产就无法予以没收。这不能不说是刑事立法上的一个严重疏漏。
二是刑罚设置偏轻。西方国家在惩治黑社会犯罪的刑事立法中表现出了对黑社会组织罪的刑罚有逐渐加重的趋势,因轻刑化潮流而在西方国家很少使用乃至基本不用的长期自由刑、死刑也在打击黑社会犯罪时普遍适用。然而,在我国作为普通刑事犯罪中最严重的犯罪──黑社会性质组织犯罪其法定刑却明显偏低。就好比法学家哈格认为的那样:立法之所以就犯罪规定刑罚,为了追求刑罚的威吓效果,并即通过宣布犯罪应受惩罚而威吓人们,使之不敢犯罪。“借助禁止与惩罚的威吓,无论如何严厉,都不能抑制所有犯罪。但是,可以抑制其中一大部份。问题在于如何最好地控制与最大限度地减少犯罪——以什么预防与以什么惩罚”。[16]例如,组织、领导、参加黑社会性质组织罪的最高法定刑为10年有期徒刑,并且与其他常见的涉黑犯罪并罚其宣告刑也不会超过20年有期徒刑,而抢劫、贩毒罪的最高法定刑为死刑,且司法实践中因犯抢劫、贩毒罪而被处死刑的情况相当普遍。实践中前者的社会危害性往往比后者的较大,处刑结果却常常是前者比后者轻。此外,包庇、纵容黑社会性质组织罪的最高法定刑为10年有期徒刑,而犯罪目的与之相似社会危害性比它小的受贿罪的最高法定刑却为死刑。此外,在处罚的规范上没有体现罪刑相适应的基本原则,没有明确规定黑社会组织犯罪的从重、从轻情节而设定不同的量刑档次,也不利于实现刑罚的基本功能。
三是缺失刑罚的具体运用。我国刑法中关于对黑社会性质组织犯罪的处理中并没有关于假释、累犯的特别规定,这也是涉黑犯罪打击弱化、针对性欠强的显著标志。这点澳门反黑社会立法可以给我们诸多的启示。澳门《有组织犯罪法》对黑社会组织适用刑罚和执行刑罚上作出了诸多特别规定,如不得判处缓刑、不得适用假释、任何时候犯黑社会罪均视为累犯等。[17]
(四)惩治机制缺乏配套性
黑社会性质组织之所以能够有如此的威力,得益于它强大的经济实力和一定的非法控制。就我国的立法而言,由于惩治黑社会性质组织犯罪的立法之间缺乏配套性,如市场经济管理法规不健全、反腐法律体系不完善等,为黑社会性质组织的泛滥和横行造就了可乘之机。一是市场经济法规不够完善。黑社会性质组织的许多不正当的竞争和垄断行为都没有列入法律规范和约束的范围之内,这为其累积经济资本和壮大经济实力提供了条件。二是反洗钱法律体系不健全。虽然我国现行刑法已将洗钱行为明确为刑事犯罪,并规定了相应的刑事处罚,国务院及中国人民银行也发布了一些行政法规和规章,对预防和限制洗钱活动起到了一定的作用。但这些法律法规之间缺乏系统性,以致在打击和预防洗钱活动中总体仍处于比较薄弱的局面。三是反黑刑事诉讼规则缺失。由于黑社会性质组织犯罪固有的本性和特点,就刑事诉讼法规方面,如果没有类同于一般规则以外的专门的规则,是很难对付黑社会性质组织犯罪的。我国目前刑事诉讼在这一方面就存在专门的诉讼规则的缺失。“现行刑事诉讼法对黑社会性质组织的追究没有专门的诉讼规则,由于黑社会性质犯罪具有反侦查能力强、社会危害性严重等特性,因而反黑刑事诉讼规则的阙如,无疑不利于反黑工作的顺利、深入进行”。[18]
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