九、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪的法条竞合的处理

　　根据《刑法》第四百一十一条规定，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同之处，一是犯罪主体都是从事执法活动的人员；二是犯罪主观方面都是出于徇私动机；三是犯罪客体都表现为不严格依法追究不法分子的有关责任。两罪的主要区别在于：一是徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是一般的行政执法人员，而放纵走私罪的主体是特定的行政执法人员，即海关工作人员；二是徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在一切行政执法活动中，而放纵走私罪则发生在海关执法活动过程中；三是徇私舞弊不移交刑事案件罪在客观方面表现为对依法应当移交的刑事案件不移交，而放纵走私罪在客观方面表现为对走私行为放任不管，不加约束。在司法实践中，海关工作人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交的行为，其实也是一种放纵走私的行为，这类行为既符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件，也符合放纵走私罪的构成要件，两者之间成立法条竞合关系。有论者认为，这是特别竞合犯。如果说是特别竞合犯，那么哪是特别法条，哪是普通法条呢？就主体方面而言，似可认定放纵走私罪为特别法条，然而，就行为方式而言，似又可认定徇私舞弊不移交刑事案件罪为特别法条，这显然是彼此矛盾的。事实上，两罪之间并不是特别竞合关系，而是局部竞合关系，应按复杂法优于简单法的原则，适用放纵走私罪条款。这样，既能完整地体现该行为的性质，又能做到罪刑相适应。

　　十、关于徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑的反思

　　罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一。这一原则在立法上即要求法律对不同的犯罪行为重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相当。比较本罪与包庇罪可知，从犯罪构成要件来讲，构成本罪比构成包庇罪在法律上有更高的要求，因为一般主体作假证明以包庇犯罪分子即构成包庇罪，而特殊主体即行政执法人员出于徇私的目的实施舞弊行为而不移交刑事案件，情节严重的才构成本罪。这里的“情节严重”，根据最高人民检察院高检发释字〔2006〕2号颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日施行）第一条第十二款规定，是指“具有下列情形之一者：1、对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、不移交刑事案件涉及三人次以上的；3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他情节严重的情形。”①

　　从社会危害性来讲，行政执法人员实施徇私舞弊不移交刑事案件的行为，破坏了正常的法律秩序，破坏了国家机关的声誉，妨害了司法机关的刑事追诉活动，是人民群众反映十分强烈的一种犯罪行为。本罪无论对社会政治还是对民众心理的危害均大于包庇罪。依据罪刑相适应原则，对本罪的处罚理应重于对包庇的处罚，而反观现行刑法的相关规定，构成本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的，处三年以上七年以下 有期徒刑；而构成包庇罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑。也就是说，现行刑法规定的本罪的法定最高刑比包庇罪的法定最高刑还要低三年。笔者认为，这一规定不符合罪刑相适应原则，应予以适当修改。

　　注：①最高人民检察院高检发释字〔2006〕2号颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》