再次，量刑情节所依赖的法定刑是罪行法定刑，而不是罪名法定刑。我国刑事法律曾经和现在规定过的量刑情节有从重处罚、加重处罚、从轻处罚、减轻处罚等。这些量刑情节是以什么样的法定刑为基础，它的对应刑是什么？任何刑罚的适用都必须以有具体的犯罪行为为前提，而具体犯罪行为又必须对应相应的刑罚幅度，已于前面叙述的数额较大的盗窃犯罪行为就只能对应刑法对数额较大的盗窃犯罪行为设定的法定刑。而量刑情节是依附于犯罪行为而存在的，是下游事实，只有存在犯罪行为才可能有影响量刑轻重的量刑情节。因此，量刑情节法律没有给它设定，也不应当设定独立的法定刑。量刑情节的法定刑是伴随着具体犯罪行为所该当的刑罚幅度而存在的，更明了地说，量刑情节的法定刑就是犯罪行为所该当的法定刑，即罪行法定刑。将量刑情节剥离于罪行法定刑，而贴附于罪名法定刑之上，系无本之木，既无法律根据，实践更是无法适用。
综上，区别罪名法定刑与罪行法定刑是非常重要的。前者表明的是法律对某一种犯罪整体否定性评价，后者表明的是某一具体犯罪行为应当承担的刑罚责任范围。有具体的犯罪行为才有相依附的量刑情节；具体的犯罪行为必须对应其该当的罪行法定刑；因而量刑情节也必须以罪行法定刑为依据和基础。如果以罪名法定刑为依据，则会造成理论上的混乱和适用上的有害：

　　首先，混淆了从重处罚与加重处罚的界限。全国人大常委会1983年《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中规定了加重处罚。全国人大常委会法制工作委员会所作的起草决定的说明中指出：“不是可以无限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判处。”这表明，加重处罚也是有限制的加重，即只能加重一格处罚。按照罪名法定刑观点，从重处罚是在整个罪名的法定刑限度内从重，那么其重判的强度将远远大于加重处罚。比如刑法第192条、第199条集资诈骗罪的法定刑分设了4个档次，最低刑是拘役，最高刑是死刑。如果某行为人的犯罪行为属第一个刑罚档次，即处五年以下有期徒刑或者拘役，他有法定从重处罚情节，要是在该罪名整个法定刑以内从重，从理论上讲且不可以无限制地从重判处死刑。而实际上该行为人即使有加重处罚情节也只能限制加重一格判处，绝对不可能判处死刑。还有，既然从重处罚可以无限制的跳越数格重判，那么《决定》还规定加重处罚有何意义；加重处罚尚只能加重一格，从重处罚却可以无限制跳越数格重判，那它就既不是从重，也不是一般意义上的加重，而要称之为“加加重”了。这样严酷的刑罚还有合理性、正义性吗？全国人大正是考虑到加重处罚过于严厉，在1997年对刑法进行全面修订时，已经废止了加重处罚，怎么能允许比加重更严厉的“从重”存在呢？

　　其次，混淆了从轻处罚与减轻处罚的区别。从轻处罚如果是在罪名法定刑以内从轻，将出现下列不可思议的结果：某被告人集资诈骗数额特别巨大，并且造成了特别重大的损失，论罪该处死刑，但有自首情节，决定从轻处罚，如何从轻？如果是在罪名法定刑内从轻，理论上则可以从轻判处拘役，因为该罪名的最高刑是死刑，最低刑是拘役，不管是死刑还是拘役，都是该罪名的法定刑。论罪该处死刑的犯罪，突破数个量刑幅度“从轻”判处拘役，居然也不违法！事实上，根据刑法第199条，该被告人犯罪所该当适用的法定刑是无期徒刑或者死刑，对其从轻处罚最轻也只能判处无期徒刑，而绝对不能在无期徒刑以下判处刑罚。还有，减轻处罚又如何适用？根据量刑情节所依据的是罪名法定刑的观点，对论罪应该判处死刑的被告人，因具有减轻处罚的情节，对其就应当在该罪名的法定最低刑以下判处刑罚。集资诈骗罪的最低刑为拘役，而低于最低刑判处，就只有管制刑可以判了。且不对那些罪该处死刑的集资诈骗犯，只要有减轻处罚情节并决定减轻处罚时，均必须毫无例外地一律判处管制刑？！“具有法定减轻处罚情节，不是在该条文规定的法定最低刑以下判处刑罚，而是在其犯罪行为所该当的档次中的法定最低刑以下判处”。[2]这就十分清楚表明：量刑情节所依据的不是罪名法定刑而是罪行法定刑。前例，如果减轻处罚，处刑低于无期徒刑，也就是说处刑低于其行为所该当的“无期徒刑或者死刑”这一刑罚档次中的最低刑无期徒刑，就是减轻处罚了。因此，只有在该当刑罚幅度即罪行法定刑以内选择较轻的刑种或者较低的刑期才是从轻处罚，任何低于罪行法定刑的量刑都是减轻处罚。