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(三)死刑与威慑功能:死刑具有其他刑罚所不可替代的威慑功能,如果废除死刑,应判处死刑的凶恶犯罪案件势必会比现在增多。
这种理论与轻刑化是相矛盾的,但死刑将在相当长的历史时期内发挥特定的历史作用,死刑一旦废除,刑罚的威慑功能必将大大弱化,如果没有与之相适应的经济基础及其他上层建筑,某些案件必会猖獗一时,97刑法对普通盗窃罪取消了死刑就是个很好的例证。
三、威慑功能的失效及其理性思考
(一) 威慑功能的失效
由于我国长期受“泛刑主义”、“重刑主义”传统的影响,迷信刑罚的威慑效应,习惯于将违法行为最大可能地给予严厉的刑事处罚,忽视行政制裁、民事制裁的作用。每当新的犯罪形势出现,立法机关和司法机关本能的反应就是加重刑罚,增设新罪。一系列《刑法修正案》可以说就是这种思维定势的一个体现。然而,刑罚的威慑功能是非常有限,它能起作用的前提是威慑性的存在,除了需要刑罚具有严厉性以外,还需要人们的害怕,假如说人们已经不在乎受到严厉的惩罚,不害怕巨大的痛苦,那么刑罚的威慑性就不会存在,此时刑罚就不具有威慑作用,我们可以把这种情形称之为威慑功能的失效。
基于这种认识,刑罚的威慑功能在下述几种情形的犯罪中即失去作用:
1、激情犯罪,此类犯罪在很大程度上受情感和本能左右,如出于义愤杀人,他们本身就怀着慷慨就义的心理,不惧怕接受刑罚。
2、情景犯罪,此类犯罪与激情犯罪存在交叉之处,行为人或者不惧怕接受刑罚,或者一时忘记刑罚的存在,如女性的穿着过于暴露诱使行为人产生邪念,行为人在实施强奸时往往就不会考虑到刑罚的存在。
3、确信犯,亦即政治信仰犯,他们视死刑为追求信仰所必然付出的代价,何惧其他刑罚。
4、白领犯罪,他们自恃智商高人一等,自信能逃脱法网,当然不会惧怕刑罚的存在。
5、精神异常者,这里不是指精神病患者,而是因外界因素的影响,使他们精神处于某种异常的状态,这些人根本不知道什么叫害怕,当然谈不上刑罚会对他们产生威慑作用。
6、亡命之徒,这些人本身已有命案在身,亡命天涯,如果把这些人归入精神异常者之列一点也不为过,他们视他人生命如儿戏,同样视自己生命如粪土,刑罚似乎与他们毫无关系,自然对他们无威慑可言。
因此,利用刑法威慑性来控制犯罪,只有在一定条件下、一定范围内有用,而且不是对任何一个人都是有用的。
(二)威慑功能的理性思考
近十多年来,每当犯罪率上升,大案要案增多,社会治安形势恶化,公众和决策者往往就将其原因归结为对犯罪打击不力。面对公众和决策者的指责,立法机关和司法机关的自然反应就是加重刑罚。这种思维的逻辑前提实际上是犯罪率与刑罚量必成反比例关系:即刑罚量投入不够,犯罪率就必然上升,加大刑罚量,就必然能够降低犯罪率,似乎刑罚打击得力效应仅仅取决于刑罚的苛厉程度,与刑罚运行的其它方面没有关系。那么,打击得力效应的形成机制果真如此简单而直接吗?
所谓打击得力,意即刑罚发挥了威慑功能,震慑住了犯罪。打击得力的形成机制就是刑法学理论所说的刑罚威慑效应的形成机制。刑罚威慑效应有广义和狭义之分。狭义的威慑效应即对刑罚的恐惧,指通过对刑罚的恐惧预防犯罪。如果不受侦查、起诉、审判、定罪、量刑的不快后果的约束,某人就可能实施犯罪。威慑通常分为一般威慑和个别威慑。前者是对刑罚威胁的威慑效果,后者是实际施刑于罪犯的威慑效果。广义的威慑效应则不仅包括对潜在刑罚的恐惧效果,而且包括刑罚的威胁所产生的加强道德禁忌和促进习惯性守法行为的效果。刑法不仅是一个罪刑价目表,而且表达了国家对被禁止的行为的否定评价和道义谴责。通过刑法所表达的道德谴责能够以一种较少反射性的方式影响个体的道德态度,对个体进行道德启迪。大多数人的守法行为是习惯性的,而不是通过道德谴责的形式实现的。
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