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针对否定论者,也形成了多种角度的论证思路,笔者认为其中也存在缺陷之处。如以行为共同说为理论基础的思路单纯依靠行为的共同来认定共同过失犯罪成立与否,容易走入混淆过失共犯与同时犯的误区,如某A某B恰巧同时到某户盗窃(假设两人并无意思联络,也未发现对方),由于某A已将破门而入,某B得以顺利进行屋子,而某B又恰好将连接保险柜的防盗器关掉,使得某A顺利开启保险柜。若依照行为共同的理论,似乎某A某B可以按共同犯罪论,但实际上两人的行为只是同时犯,仅仅由于巧合而互相补充支持,按共同正犯对待并不正确。
又如目的行为共同说更是让人难以理解——既然过失是一种缺乏目的的行为,那么缺乏目的的行为在何种基点上能够成其为共同呢?相比较而言,共同的注意义务说较为合理,它将视角由内部转向外部,注意到共同过失犯罪可能存在于特定场合职务、业务、法律范围内负有特别注意事项的行为人之间,指出由于职业的特殊性,或是法律的特别规定,行为人“不仅负有对自己职务、职业本身活动的注意义务,同时,对其他与自己活动有关的行为内容也负有协作、关注的义务”[6],即所谓共同注意义务,这一“共同”之责任基础与意思联络、行为共同均有较大区别,较好地解释了共同过失犯罪区别与共同故意犯罪之处,以及过失共犯成立的可能性问题,但也有论者对该学说提出疑问——是否所有的过失共同犯罪都是共同注意义务的违反?也就是说是否有区别于职务、业务、法律规定的,能够产生共同过失犯罪的其他依据值得研究。
三、我国关于共同过失犯罪的立法现状与司法实践
虽然我国刑法典及理论通说对过失共犯持否定态度,但在最高人民法院的司法解释及一些法院的司法实践中却存在不一样的声音。如最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。”笔者认为该司法解释实际上承认了共同过失犯罪。有论者认为这一情形只能是属于刑法总论中的教唆行为,而教唆仅限于故意犯。但笔者认为,在此种情形下,单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人的主观心态与驾驶员的主观心态是相同的,即他们对违反交通规则是明知的故意的,但对于交通肇事的后果却是过失的,既不希望也不放任危害结果的产生,否则不能以交通肇事罪论处,而应处以相应的故意犯罪;此外,构成教唆罪需要教唆人教唆的是犯罪行为,而非违反行政法规的行为,因此认为该司法解释中的情形属刑法中的教唆行为是不能成立的。
审判实践中也有承认过失共犯的案例。重庆市九龙区法院审理的雷某、孔某过失致人死亡案件中,雷某与孔某两人相约在一阳台上,选中离阳台8、9米左右的一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。两人轮流各射击子弹3发,均未打中,但其中一发子弹穿过树林,飞向离阳台100余米附近,将行人龙某打死。虽然不能查明被害人子弹由谁所发,但法院一审及二审法院均认定两被告人构成过失犯罪,分别判处4年有期造徒刑[7].我国香港地区也曾有关于过失共犯的判例:一公司负责人明知一辆汽车失灵,派遣一个知道这种情况的雇员驾驶汽车从英格兰到苏格兰,由于机件失灵,造成了撞人致死的事故,这就可以认为雇主明知机件失灵而命令雇员驾驶,雇员也明知机件失灵而去驾驶,雇主和雇员因而构成共犯[8].
刑法理论来源于对司法实践之总结,又服务于司法实践,审判活动应依据刑事法律及理论对具体案件做出公正判决。司法解释及司法实践对传统共同过失犯罪理论的不同声音,或许也正暗示着现行刑法关于共同犯罪规定的不足,以及重视审视共同过失犯罪问题的必要性与紧迫性。刑法将某一行为规定为犯罪,其原因在于确有给予刑法评价的必要性。因此笔者认为问题的关键是:共同过失犯罪是否具有刑法评价之必要?或者说,承认共同过失犯罪并依共犯理论予以处罚的法理依据与政策依据何在?下文笔者将对此进行论述。
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