三是上述两种情形下的“人体财富”取得手段与被告人死刑立即执行手段的运用上要以不增加被告人肉体痛苦为前提，要做到这一点，目前的司法程序技术及医学技术完全有条件对两者兼顾并顺利施行。

　　五、规制进程中“试错”的必要性与紧迫性

　　既然因死刑犯的犯罪行为给被害人造成的损害一旦得不到赔偿，其结果会严重影响我们社会的安全与和谐，既然医学的进步及民事法律行为已经从技术与伦理两个方面使人的肢体器官乃至“全身组成部分”都能与“人”相分离而成为一种有广泛交易市场的弥足珍贵的“人体财富”，既然人类社会运用科技成果于法的规制创造过程中的“试错行为”是法制进步的必由之路，那么，我们有理由以最紧迫的步骤运用医学上的器官移植术成果，来构建一种全新的调整适合当今社会各方利益的死刑模式。当然，这种偿试会经受若干次“试错”过程。但是，新观念也好，新制度也好，新技术也好，都无可避免的是在无数次的“试错”中赢得真理的。唯其如此，司法当局在立法当局就这一个性化问题作出反应之前，有必要以积极地、谨慎地、狭窄范围且个案极具典型化的空间上，就死刑模式与被害人法益救济之间探寻一种全新的偿试。从规制遵循、进步与个案特性的关系讲，正如米歇尔·福柯所言：“……在要求对犯罪和惩罚做对应分类的同时，也出现了要求根据每个罪犯的特殊情况做出不同判决的呼声。这种个案化要求在整个现代刑法史上始终是一个强大的压力。其根源恰恰在于，从法律理论的角度和日常工作的要求看，它无疑是与法典化原则水火不容的，但是从惩罚权力经济学的观点看，从某种技术的观点看（即人们希望能在整个社会中运用标准化的惩罚符号，既不过分又无漏洞，既不使权力成为无效的权宜之计，又不怯于使用权力，为此而使用的技术），很显然，犯罪——惩罚制度的法典化和罪犯——惩罚的调节是相辅相成、并行不悖的。个案化看上去是精确编纂的法典的最终目标。”[15]尽管福柯对判例在法的规制中的地位与作用有些夸大其辞，但是针对我国目前死刑模式条件下被害人法益被漠视这样一个现实以及法的规制在这一领域中的粗略与缺失，特别是被害人的法益损失使得他们陷入极贫且已实实在在影响到我们的社会安全与和谐时，作为司法当局及时地针对这类案件中极具典型意义的个案偿试新的死刑模式是完全必要的。

　　六、死刑模式改革的目的正义性

　　经过上述讨论不难看出，从三个方面讲，我们所追求的死刑模式改革的目的具有它的正义性。

　　一是我们的构想从所衡量的社会各方利益关系看，符合刑罚的目的价值。有条件地即以被告人“肢体财富”为手段救济被害人的损失，从而由法院酌定被告人的死刑执行方式对维护社会整体安全、秩序、正义具有积极意义。

　　二是我们的新死刑执行手段绝对摒弃以向被告人的肉体施加痛苦为目的，而是将“惩罚从一种制造无法忍受的感觉的技术转变为一种……剥夺权利的经济机制”[16]中，“如果说触及和操纵罪犯的肉体对于法律来说依然是必要的，那就要保持一定的距离，采用恰当的方式，遵循严格的规定，而且还要有更‘高尚’的目的”。[17]

　　三是这种构想一旦成为司法当局的现实考虑，那么，它就为人类未来的刑罚文明——废除死刑——作出了一丝有益的努力。

　　后   记

　　尽管我对上述讨论的成立周延与否，以及这种构想会触动多少人在“人权”与“伦理观”上的敏感神经，从而引起法理思维上的冲突甚至混乱而惴惴不安，但是那些亟待救助的被害人的合法权益促使我要冒天下之大不韪，将我的感触告诉司法当局。这也是我对生命状态的选择：第一，按罗斯科·宠德的话说，我是在将司法实践中感受到的法律材料传递给上位的法律人，以期让这些材料为法律进步起些作用；[18]第二，一个没有独立思维的审判人员，永远只能是僵化的法条的奴隶，我不想做这种奴隶。