二、引诱、容留、介绍他人卖淫罪法定刑设置不合理、法定量刑标准不明确与罪刑相适应原则相冲突

　　《刑法》修改时，由于删除了79《刑法》中引诱、容留妇女卖淫罪以营利为目的的法定构成要件，又没有借鉴全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第3条对引诱、容留、介绍他人卖淫情节较轻的处罚规定，加之没有出台相应的司法解释，引诱、容留、介绍他人卖淫罪存在法定刑设置不合理、法定量刑标准不明确等弊端，导致了司法实践中的量刑失衡现象比较突出，违背了罪刑相适应的原则，主要反映在以下3个方面：

　　1、法定刑幅度过大。从《刑法》第359条第1款的规定来看，引诱、容留、介绍他人卖淫罪一般情节的基本犯处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，“情节严重的”，最高可判处15年有期徒刑，存在分档过粗的缺陷。而在法定刑内如何根据具体的犯罪情节，选择恰当的刑罚，《刑法》未作明确规定，刑罚适用标准过于宽泛，直接导致司法实践中引诱、容留、介绍他人卖淫的基本犯是判处有期徒刑还是管制？引诱、容留、介绍他人卖淫数十次是判处10年以上还是10年以下有期徒刑？让执法者无所适从。基本相同的引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪事实在不同的法院之间和同一法院不同法官之间所判处的刑罚大相径庭。正如学者所论述的：“幅度过大的法定刑，必然导致量刑的不稳定性和不一致性，产生同罪异罚的现象”。⑵

　　2、法定量刑标准不明确。正如上文所述《刑法》修改时，对359条第1款法定刑升格条件的“情节严重”没有作具体描述，又没有出台相应的司法解释，造成了法定量刑标准不明确。何为引诱、容留、介绍他人卖淫的一般情节？何为“情节严重”？司法实践中，产生了执法不统一的现象。有的地方按照罪刑法定原则，以《解答》中3人或3次即为多人多次作为“情节严重”的标准，凡引诱、容留、介绍他人卖淫的均追究刑事责任，引诱、容留、介绍他人卖淫3人或3次的，没有法定减轻处罚情节的，即判处5年以上有期徒刑，导致打击面过宽，量刑过重；有的地方为避免量刑过重和罪刑不相称，采取变通的方式，以介绍、容留他人卖淫1次的作为治安处罚，以介绍、容留他人卖淫10次或3人作为“情节严重”的标准，导致同罪不同罚的现象较为普遍；有的省高院在制定《关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》时，将曾因引诱、容留、介绍他人卖淫受过处罚作为法定刑升格条件“情节严重”的处罚情形，从而加重了对引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪的处罚。如被告人曹某2004年10月因介绍他人卖淫1次被某法院判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币1万元。2006年2月，其又因容留他人卖淫2次，被检察机关起诉。按照规定缓刑考验期内重新犯罪不构成累犯，只能撤销缓刑，实行数罪并罚，但依照该省高院的规定，曹某因属于“情节严重”被升格判处有期徒刑5年。众所周知，即使是累犯，依《刑法》第65条的规定也只能在法定刑幅度内从重处罚，何况曹某是不构成累犯的再犯，这明显违反了刑法的基本精神，应于撤销。⑶

　　3、罚金刑规定不明。在对引诱、容留、介绍他人卖淫罪修改时，没有采用《决定》第3条关于引诱、容留、介绍他人卖淫一般情节的并处5000元以下罚金，“情节严重”的并处10000元以下罚金的规定，仅规定并处罚金而没有规定罚金的限度，因为没有统一的限额标准，有的省高法院仅规定了1000元的下限，导致了同类案件附加刑的判罚尺度不一，随意性大，产生了执法无据又无序的现象。出现同一法院判决的介绍、容留他人卖淫1次的案件，主刑都判处有期徒刑1年，但附加刑一个案件并处罚金1000元，另一个案件并处罚金10000元，而有的介绍他人卖淫多起的案件，判处主刑5年，并处罚金才2000元，出现了主刑轻、附加刑重或主刑重、附加刑轻的“头重脚轻”或“头轻脚重”的不平衡现象，为以罚代刑提供了空间，有悖于罪刑相适应原则“罪轻规定轻刑，轻判；罪重规定重刑，重判，罪刑相当、罚当其罪”的基本要求和司法公正。⑷