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内容提要：缔约过失责任以诚信原则为基础，旨在保护缔约当事人的信赖利益，但却与契约自由存在内在的冲突。缔约过失责任的构成要件中的过错要件，肩负着平衡两种价值的重任。实践中法官应谨慎行事，恰当判断当事人过错之有无，以求在保护信赖利益的同时，不损及契约自由的价值。
关键词：缔约过失责任、契约自由、价值冲突与平衡
我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该条规定从立法上确立了缔约过失责任制度， 使缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，以此维护对方的信赖利益。但是，缔约过失责任制度的确立、先合同义务的赋加，会不会导致对当事人合同订立自由的损害？缔约过失责任与契约自由的内在联系如何？信赖利益保护与契约自由两种价值之间有无冲突？这些问题颇值思考。对此，本文将加以展开。
一。 缔约过失责任的界定
缔约过失责任是指在合同缔结过程中，缔约一方因自己的过错而造成他方损失所应当承
担的赔偿责任。缔约过失责任理论系德国学者所首倡，德国学者耶林在1861年发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中，对该问题作了周密、深刻的分析，认为从事缔结契约的人，已从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其缔约时须善尽必要的注意，法律对正在发生的契约也应保护。 受耶林的影响《德国民法典》在错误的撤销、无权代理、自始客观不能的情况下，确立了有过失的缔约人的赔偿责任。 但法典只是有限的零星的规定，并且对此种责任的性质也未作出明确回答。 缔约过失责任制度的真正发展来自于法院的判例，正如拉伦兹先生所言，缔约过失责任制度与其说是建立在民法现行规定上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步，所创造之制度。
德国法院通过确认缔约人在缔约磋商之际的过失责任，将缔约过失发展成为一种在契约与侵权之外的一般责任基础。因此，仅仅为订立契约而开始磋商，便依法律规定而不是依协议确立了一种特殊关系，这种关系赋加特殊的注意义务（special duties of care）于双方当事人。因为这些特殊义务不指向一般社会公众，因而缔约过失责任不被视作侵权责任，同时这些义务的确立与契约是否达成无关，因而也不被视作立基于契约。
台湾学者认为，当事人为缔约而接触磋商之际，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚信原则仍产生了协力、通知、保护、忠实等义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。
二。 缔约过失责任的基础与功能
在德国，有关缔约过失责任的基础，出现过侵权行为说、法律行为说及法律规定说三种
学说，但现在的通说认为其基础在于诚实信用原则。 诚信原则被认为是民法中的帝王条款，现行法的所有条文无非是诚信原则结合具体生活条件的化身。 诚信原则的实质在于确立了一项标准，该标准即为“法的精神”。它将“法的精神”确立为人们的行为准则和法官的裁判准则。由于“法的精神”的高度抽象性，这便为法官依诚信裁判时留下了广阔的空间，所以诚信原则意味着授权法官为实现个案正义而进行自由裁量，实为法官自由裁量权的授予。诚信原则体现了大陆法系对英美法系法方法的吸收，为一纯技术性原则，它的存在只是为了更好的实现现存的法的价值，去除诚信原则我们并没有失去什么价值，我们并不缺少价值，我们缺少的是好的方法。诚信原则仅是将现有的价值置于法官之手，让其直面个案，实现个案正义。诚实信用原则的适用在实现个案正义的同时，还可以演进法律。缔约过失责任制度的确立，正是诚信原则演进法律功能的体现。
缔约过失责任制度所关注的是，在契约缔结过程中，缔约人进入一种密切的合作关系，在此种关系中，相互之间往往产生善意的合理信赖，而此种信赖又易为另一方的疏忽等打破，从而发生信赖利益损失。此时侵权行为法确立的较低注意义务很难为其提供救济，同时缔约人之间又无契约义务，无从追究对方的契约责任，但无视损失的发生会给人一种不正义感，与法的精神不相吻合。这便引发了如何为当事人提供救济的问题，解决这一问题，无疑需要理论上的突破，原有理论不可能阻止法律的发展，理论是为实践服务的，实践的需要最终将导致理论的创新。当法律真切地感知到对缔约阶段当事人信赖利益加以保护的需要时， 便类型化出其构成要件，并赋予其相应的法律效果，这样一个新的规则产生了，对这一规则的解释，便展现为现称之为缔约过失责任的全新理论。 该规则的创设，基于法律的精神、公平正义理念，其自然属诚信原则适用之结果。
缔约过失责任制度在德国法上主要发挥以下功能：1.通过契约规则的适用来克服德国法侵权责任方面的缺陷，尤其是在替代责任方面的缺陷； 2.在契约最终未能达成或者无效的情况下，确立当事人过失导致他方为立约而发生的费用的赔偿责任；3.在一些契约虽然达成，但正常的救济不足的场合，追究缔约期间的过失者的责任。 上述功能也一定程度反映了缔约过失责任制度在德国发生、发展的动因。在我国，缔约过失责任制度的主要功能在于，保护缔约阶段当事人合理的信赖，为当事人信赖利益损失提供救济。
三。 契约自由
合同为当事人自由意思之合致，合同当事人通过充分协商，从而确立他们之间的权利义
务，来设计安排自己的生活、创设其私人空间。合同的灵魂在于当事人的自由意志，将当事人的自由抽取出去，合同便不再成为合同。在合同领域内，一切债权债务关系只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则便是法律上的专横暴虐。 早在罗马法中，便有“非依意思不负担义务”的理念。可见契约自由体现了合同法的最基本的价值。
契约自由自十九世纪以来，随着个人主义与市场经济的兴起，而成为私法的理念，使个人从身份的束缚中获得解放。正如梅因先生所言，社会经历了一场“从身份到契约”的转变，“我们似乎是在不断向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因个人的自由合意而产生的”。 私主体法律地位平等，任何一方均不得将自己的意志强加于另一方，这便体现为相互间意思的尊重。同时，私主体间的私人事务，国家也不得妄加干涉。契约自由实际上体现为私主体独立于其他私主体、独立于国家的自由意志。学者认为，人文主义是契约自由原则的价值基础，市场经济是契约自由原则根植的土壤，而代议制民主政体则是契约自由原则的政治保障。
契约自由原则包括以下内容：1.缔约自由，即是否缔结合同的自由。私主体可自由确定是否进入某一合同关系，进入抑或不进入由其自主决定。契约自由赋予了私主体自由创设与他人之间关系的权利，未经其同意其不会进入任何合同关系。2.选择相对人的自由，即决定和谁订立合同的自由。在决定订立某一合同后，私主体可自主确定和谁订立合同，其有选择的权利。正是私主体的自由选择，市场经济才得以建立、竞争性市场价格得以形成、市场对社会资源的配置功能方得以发挥。3.契约内容自由，即确定合同具体内容的自由。合同内容决定着合同当事人间的具体法律关系，合同在当事人之间有着相当于法律的效力，契约内容自由实际上是私主体构筑与他人间法律关系的权利的体现。契约内容自由还可体现为契约类型自由，当事人自由商定合同内容，不受法律规定的合同类型的限制，当其所确定的合同内容无法纳入现行合同类型时，便创设了新的合同类型，其所为约定仍然有效。这样，便出现了有名合同与无名合同之分。4.契约形式自由，即选择以何种形式成立合同的自由。合同的核心在于当事人的合意，因而只要有合意存在、当事人均有受约束的意思，合同即应发生效力，至于该合意采取何种形式无关紧要。契约法的历史反映了从严格的形式主义到合同形式自由的历程。梅因先生认为，诺成契约“在契约法史上开创一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了。外部行为只是看做内部意志行为的象征。” 现代契约法已全面采纳了契约形式自由主义， 以体现契约自由的精神。
四。 价值冲突与协调
反映契约法的现代发展的缔约过失责任制度的确立，会不会对作为契约法基础性价值的
契约自由构成威胁，二者之间存在何种联系，这些便是下面需要讨论的问题。根据缔约过失责任制度，在缔约阶段，缔约人可能承担一定的赔偿责任，此类责任的存在有无可能一定程度地阻止了私主体进入缔约磋商阶段，或者在进入缔约阶段以后，因对此类责任的担心而违心地进入契约关系？本文认为，缔约过失责任本身便含有对契约自由的限制，体现为对缔约人的一种约束，问题的关键在于如何将此种约束限制在必要的范围内，以避免该制度的适用不当损及契约自由的价值。
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