[关键词]开放型基金 金融投资 信托

    基金，作为集体投资的一种形式，最早起源于英国，20世纪70年代后在美国得到了迅速发展，并在近年来成为全球金融市场所普遍接受的投资形式。虽然同为普通法国家，与美国公司型基金占绝对主流的情况有所不同，英国的单位信托型基金和公司型基金（即我国所称的封闭型基金）长期共存，而且由于单位信托基金具有更为悠久的历史、自身的开放性特点以及衡平法独具特色的法律保障，使其更为投资者所接受。然而值得注意的是，1997年6月，英国金融监管局 （Financial Services Authority，以下简称FSA）打破传统，第一次授权开放型基金进入金融市场，并随即颁布了相关的法律。这一做法对英国金融市场上延续了几百年的投资主体的法律模式进行了改进，创造出信托和公司的混合体——开放型基金。

    本文对这一制度创新进行了研究，以期对我国正在紧锣密鼓酝酿之中的开放型基金的立法有所启示。

    一、英国开放型基金推出的背景和法律调整

    根据英国2000年金融服务和金融市场法的定义，开放型基金是一种服从于以下两个必备条件的集体投资计划：（1）财产条件，即基金财产的管理和受益属于一个公司实体或其代理人；（注：这一规定明确了开放型基金的公司属性，投资人成为股东，投资财产属于公司财产。）该公司或其代理人根据自己的投资取向从事投资，目的是分散投资风险，并最终给予其成员因基金管理而带来的收益。（2）投资条件，即加入该集体投资计划的投资者，根据他在某一期间内所持有的该公司股份的市场价值，相信他的投资能够在合理的期间内得以实现。（注：See Financial Services and Market Act 2000，s236.http://WWW.hmso.gov.uk/acts/acts2000/20000008.htm）

    如前所述，英国的基金长期以来一直采用两种形式，占市场绝对多数的是单位信托，其次是公司型封闭式基金。反之，美国金融市场一直由公司型基金占据主流。而欧洲市场上基金的形式则同样采取两种形式，一种是证券投资公司，即我们所称的封闭型基金，另一种就是契约式的开放型基金。以德国为例，其封闭型基金的法律性质与英国完全相同，均为公司型；而开放型基金则采取契约型，基金公司本身不是组织体，因而基金持有人的基金份额显然与公司股份性质并不等同。十分有趣的是，英国最新推出的开放型基金采取了混合型的法律组织形式，即单位信托和公司的混合。简而言之，基金的性质是公司，但基金的内部制度设计与单位信托相似：投资人可以随时要求回赎，投资人作为公司股东与授权董事和托管人之间存在类似单位信托的诚信义务。

    开放型基金正式获得授权进入市场当然有一系列的理由，但其中主要有三：首先，开放型基金可获得税收减免并采用单一价格制度，即单日交易的市场中间价，因而不必像单位信托一样，由于要随时反映净资产值，投资者在单日交易中常常不得不面临双重价格。同时，单一价格相对较为稳定，基金和投资者的投资成本减少，价格的形成更为透明，有利于投资者的需求。其次，开放型基金采用公司的形式，法律关系清楚，而且公司内部法人治理和外部监管制度在英国早已比较成熟。由于公司具有独立人格，FSA对基金的授权和管理更为符合现代管理组织模式的要求。另外，伞型基金（Umbrella funds）独特的投资魅力也不可忽视。在目前英国开放型基金的三类形式——证券基金（Securities funds）、担保基金（Warrant funds）和伞型基金中，伞型基金公司能够拥有多少不同投资组合、不同投资风格的子基金，它们为投资者创造出不同风险级别的基金股份，比如将基金分别用于英国证券、国债、欧洲证券投资，从而分散风险，以期达到最好的投资回报。投资者可以在这些子公司内的投资组合中选择对象进行交换，从而灵活地进行组合投资，也可以支付不同的基金价格购买不同风险等级的基金股份。这种双向灵活性的投资形式由于能够很好地反映成本和收益的关系，不仅丰富了基金业的服务品种，也使其成为投资者的拥趸。（注：See Gerard McCormack， OEICS and Trusts： The Changing Face of English Investment Law， Company Lawyer，Vol2（1），2000.）

    然而，上述优点并不是开放型基金获准进入英国金融市场的根本原因。事实上，自从第一只开放型基金——“全球资产管理”在1997年6月获得授权后，（注：第一只获准进入英国市场的开放型基金是伞型基金“全球资产管理”（Global Asset Management）。）开放型基金的发展之路并非一帆风顺。截至1999年7月，总共只有47只开放型基金进入金融市场，而同期FSA则授权许可了 294只单位信托基金，使得英国市场上的单位信托基金总数达到了1812只。（注：See Richard Millar， Open-Ended Investment Companies： Over Two Years on： Where Are They， Journal of International Financial Markets，Jan，1999.）即使如此，不少基金经理还是认为，由于稀释征税（Dilution Levy）办法的引入，（注：由于投资者在回赎基金时必然会给基金带来一些成本，而这些成本通常都会由仍持有基金的其他投资者承担。为了解决这一问题，对回赎基金的投资者征收一定的费用作为补偿，称作稀释征税。）开放型基金与单位信托基金相比，价格优势将不再显著；开放型基金的投资渠道只限于三种基金形式，货币市场基金、指数基金等尚未取得投资许可，因而投资渠道还是太有限；（注：See Thomas Paul，《UCITS Ⅲ：An Analysis of the Proposals for the Amendment of the European Investment Fund　Directive》，Journal of International Business Lawyer，Issue4，March，2001.）加上2000年以前，计算机千年虫隐患的存在以及对欧元正式运行成功与否的未知，开放型基金的发展应该慎行。

    基于上述分析，一个问题必然应运而生。开放型基金的组织形式不过是单位信托和公司型基金的混血儿，性质和功能上也与欧洲契约型基金相似，为什么英国要经过长达4年的不断辩论，甚至提供税收优惠和重新配置相关法律，从而创立并授权这一基金进入金融市场呢？

    其答案还是市场的需求，竞争的需要。

    众所周知，欧洲金融市场是除美国以外的全球另一重要的金融市场。尤其是随着欧洲老龄化社会的来临，庞大的资金供给需要有效的投资渠道，这就为基金产品储备了强大的购买力。对此，FSA当然不会忽视。长期以来，英国金融服务业的发展得益于一个目标明确和具有前瞻眼光的金融管理体系，近年来伦敦金融市场的繁荣和中央金融监管模式——FSA的设立就是很好的例证。促进金融市场的竞争，推动金融工具创新和保持市场信心，一直是英国金融管理部门追求的目标。基于此， FSA必然注意到在基金业不断发展的过程中，特别是在欧洲统一市场形成的过程中，英国基金模式所存在的缺陷以及可能带来的竞争劣势。这种劣势主要表现在：单位信托基金虽然可以随时回赎，具有流动性强的特点，但是其致命的缺点在于需要有相应的司法体系作为保障。单位信托的法律实质是信托，而作为英美法系一大突出特点的信托制度，由于拥有一系列古老的信托原则并要求配套的衡平法的审判制度来作为补充，在大陆法系国家必然难以得到认同，尤其是发生投资争议时，还会涉及司法管辖的选择问题，这无疑将给单位信托基金的市场推广带来很多困难。

    不断统一和协调的欧洲基金市场也在迫使英国调整自己的制度模式。在基金管理方面，早在1988年，欧盟理事会就出台了规范欧洲基金业的统一文件——可转换证券集体投资行动指南（Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities Directive，以下简称UCITS Directive），旨在减少欧洲基金市场的各种障碍，为基金业的竞争创造更好的法律环境。特别是在2001年3月最新修改的文本中，欧洲基金的经营范围已经放宽为包括基金的基金、货币市场基金、衍生基金等新的工具，为基金业的发展拓宽了市场空间。同时，该指南还首次提出了对基金资本充足性的要求。 （注：See Thomas Paul，《UCITS Ⅲ：An Analysis of the Proposals for the Amendment ofthe European Investment Fund Directive》，Journal of International BusinessLawyer，Issue4，March，2001.）自巴塞尔银行监管委员会于1987年发布《关于统一国际银行的资本计算和资本标准的建议》和2001年再次发布新的《资本协议征求意见稿》以来，资本充足性的要求已成为防范系统风险的重要武器。随着混业经营和金融集团的不断增加，金融市场风险的传递也在不断加快，对基金实行资本充足性的要求就显得十分必要。但是，值得注意的是，资本充足性要求的对象当然应当是一个公司型的组织，而对于一个基于信托建立起来的基金，似乎很难满足这一要求。

    与此同时，拥有相似司法制度的邻国爱尔兰的实践为英国开放型基金的推出提供了成功的先例。爱尔兰在1990年就推出了开放型基金并在欧洲市场获得了成功，这无疑增强了FSA进行基金创新的信心。（注：See Mary Canning， Corporate Governance in Germany， International Business Lawyer，June，2000.）

    在这样的背景下，经过4年的不断辩论，尽管仍然存在不同的声音，第一只开放型伞型基金——“全球资产管理”（Global Asset Management）终于在1997年6月获得授权进入英国金融市场。由于英国公司法当时尚没有对此类公司的规定，为配合开放型基金的出现，相关法律也进行了若干调整，出台了专门适用于开放型基金的特别法。英国财政部和FSA分别于1996年12月和1997年1月制定了新的管理规定，即开放型投资公司条例（Open-Ended Investment Companies Regulation1996，以下简称OEIC1996）和金融服务（开放型投资公司）条例（Financial Services（Open-Ended Investment Companies）Regulations 1997，以下简称SIB1997），对开放型基金的授权等内容予以规定。随之，1997年7月又制定了英国本土的开放型基金税收管理条例（The Inland Revenue Regulations），从而为开放型基金进入市场创造了适宜的法律环境。根据这些法律规定，英国的开放型基金只要获得FSA授权，其基金股份即可获准在英国金融市场销售，在满足UCITS Directive要求的情况下还可以在欧盟其他成员国市场上销售。至此，开放型基金进入英国金融市场基本上已不存在法律障碍。

    二、英国开放型基金的法律性质

    英国2000年金融服务与市场法明确了开放型基金的性质是一个公司，而且强调它是一个公司实体（Body Corporate），因而使它具有独立的人格，并成为与大陆法系国家开放型基金的一个重大区别。

    以德国为代表的大陆法系开放型基金模式主要有下列特征。首先，基金是开放型的以便投资者随时购买并回赎。其次，颁布成文法——德国投资公司法作为开放型基金成立的法律依据。第三，签订基金契约明确相关当事人之间的法律关系。根据基金契约，投资者、基金经理以及托管银行之间形成一个三角关系：基金本身不是法律实体，投资者也不拥有基金的股份，而是拥有基金财产的限制性物权，即购买和回赎的权利，或者说仅限于物的受益权。同时，投资者将财产的经营权交给基金经理，将财产的保管权交给托管人，同时也在基金契约中为他们规定了诚信的义务。为了保证投资者的利益和履行这种诚信义务，基金经理的投资行为必须严格遵守投资公司法的要求，托管银行则必须监督基金经理的行为，保障基金财产的独立和安全。（注：See Thomas Paul， Corporate Governance in Germany， International Business Lawyer，June，2000.）

    由此可见，契约型基金的实质在于根据契约明确各方当事人的权利义务关系。由于不存在组织实体，基金的行为势必要受到一定的限制，比如契约型基金不能从事借贷行为。反之，公司型的开放基金因为其组织形式的差异，则可以从事借贷活动，虽然按照英国有关法律，该公司的借贷额不得超过其借贷时净资产额的10%. （注：See Daniel Tunkel， Managed Funds，Butterworths，2001，p.123.）

    研究开放型基金的法律性质还应当将其与英国金融市场上的另外两种投资形式——封闭型基金（Investment Trust Company）和单位信托（Unit Trust）相比较。

    总的来讲，三者之间有着许多共同之处。它们都代表着英国资本主义发展进程中的两种最典型的投资主体形式，即具有悠久历史的信托和新兴的公司。作为间接投资的投资主体，它们均能参与证券市场的交易，并在具有丰富投资专业经验专家的操作下，有效地分散投资风险，降低投资者的交易成本，以期取得高于直接投资、高于现金储蓄及通货膨胀率的收益。（注：See Paula Diggle ， Open-Ended Investment Companies， Journal of Financial Regulation and Compliance，vo15，2000.）