[关键词]  合并控制  反垄断  立法规制 立法完善

　　目前我国立法机关正在酝酿制定反垄断法，但在有关机关提交的《反垄断法草案》中，对作为反垄断法重要内容的企业合并控制并没引起足够的重视。合并控制制度与反垄断有着必然的联系，它是通过事前预防优势力量的形成来规避垄断，这与反垄断法通过事后对企业行为调整来限制卡特尔、滥用市场优势地位是有区别的。在国外合并控制是反垄断法的三大支柱之一，在许多国家，合并控制甚至是反垄断法的核心内容。合并控制的立法目的是禁止具有反竞争效果或者加强市场支配地位的企业合并行为的发生。从商事实践来看，长期以来国内市场中企业合并行为一直没有受到反垄断法的规制，以致在某些行业形成了非常严重的垄断结果。因此，及时制定符合国际惯例和中国国情的合并控制制度，对提供公平的竞争环境，抵抗国际垄断行为，维护我国的经济安全有积极意义。

　　一、合并控制与反垄断的关系

　　市场经济就是竞争经济，竞争是市场经济发展的推动力。从市场结构看，有完全竞争市场、不完全竞争市场、寡头垄断市场和垄断市场之分。20世纪50年代，以梅森、贝恩为代表的哈佛学派提出SCP 范式理论，从市场结构、市场行为和市场绩效等几个方面来判断市场的有效竞争程度，其核心观点是市场结构决定了市场行为，从而决定了市场绩效。该理论认为，改善市场首先要从改变市场结构入手，通过打破垄断、增加新竞争者数量来提高竞争程度、改善企业绩效。

　　企业合并对市场经济的发展具有积极促进与消极妨碍双重作用。对于企业来讲，合并是扩大规模，扩展现有市场或者进入新市场，从事新的商事活动的一种方式。进行合并的动机具有多样化性，如提高效率、获取市场力量、经营多样化、扩展到不同的地理市场等等。但由于合并导致了市场结构的集中化，可能影响有效竞争，在损害其他竞争者和消费者的合法利益的同时，还对社会的公共利益乃至整个社会经济的发展造成危害，这样，政府就不能袖手旁观了。根据发达市场经济国家的经验， 要保持市场的竞争性， 防止过度的经济集中， 国家就有必要对企业合并行为进行控制。合并控制的意图是调整市场的运作行为，而企业合并本来是由商事主体的自主决定的领域，换言之市场主体本应对其自由处分资产的行为享有完全的意思自治。但由于企业合并行为涉及到公共利益，因此就注定要受到公权力的干涉。这就要求在对其进行法律调控时必须用辩证的观点对其进行正确的分析与研究，通过科学的立法，客观地反映经济发展对企业合并的要求，既要允许企业适度合并，充分发挥其规模经济效益等积极功能，又要防止企业合并无度发展，导致垄断，从而破坏公平竞争。

　　合并控制制度禁止的并不是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲；它所限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位和高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当方式对于该地位的维持和滥用；它所保护的并不是弱小企业，而是平等发展的机会。

　　对合并的控制既可以未雨绸缪地防止合并后的企业在未来滥用优势地位，但最重要的是保持一个有效竞争的市场结构。关于这点，在欧盟初审法院的一个案件中有过精辟的阐述：“鉴于有评论说欧共体不应对合并企业未来的，假定而可能莫须有的行为进行管辖，我们必须指出的是，对消灭未来潜在的对优势地位的滥用是任何一个反垄断机构正当合法的权限，另外，关于有人质疑合并是否会对市场带来直接现实的影响，我们的答案是肯定的。合并控制最重要的目标就是对在欧共体范围内的合并实施监控从而保证企业的重组调整不会产生使欧共体共同市场上竞争受阻的支配性经济力量。因此，在这方面，欧共体当局首要作的事情是避免产生或加强优势地位的市场结构的建立，而非对优势地位可能的滥用进行直接的控制。”

　　二、各国合并控制制度与反垄断立法

　　合并控制重在调整宏观经济，保护公共利益，而非重点保护资产所有者的权益。世界各国的反垄断法虽然因不同的国情各自有着不同的特点，但是，控制企业合并都是反垄断法的主要内容。然而，纵观各国的反垄断法，并不是出台之初，就包含了合并控制的内容。例如，在英国的第一部竞争立法——1948年的垄断和限制法案——就没有关于合并控制的条款。直到1965年垄断与合并法案的诞生，英国才有了相应的合并控制制度。至于欧盟，1958年生效的宪法性文件罗马条约中没有调整合并控制的条文，直到1990年欧盟合并控制条例的生效，欧盟委员会才能据此对企业合并进行有效的控制。再如美国的1890年制定的谢尔曼法对合并控制规定的也不够明确，真正对合并起到控制的是1914年美国国会通过的克莱顿法第七条。这说明在国家力量与企业异化的抗衡中，从来是不可能做到一步到位的。合并控制立法的产生、完善也是一个渐进的过程。

　　各国的合并控制制度作为反垄断法的主要内容，近年来，有着以下几方面的立法共性与发展趋势：

　　第一，对企业的横向合并实施严格的控制。横向合并无论在国内市场还是在国际市场都是最重要的合并方式，但其对竞争的影响也是最直接、最容易看出来的：它直接减少了竞争者的数量，降低了竞争程度。因此，各国的反垄断法都对企业的横向合并实施严格的控制。

　　第二，对企业的垂直合并和混合合并控制较为宽松。垂直合并有利于企业的长期投资和提高产品产量，并能够使企业进入新的市场领域。但是垂直合并可能出现损害竞争的情况，其表现是在特定的制造或者销售链条中出现企业之间的恶意共谋，特别是在发展中国家和转轨国家，这种情况更为常见。而混合合并通常被竞争主管部门忽略，最有可能担心的是其规模，比如通过合并在规模上具有比其他经营者更大的竞争优势，或者在价格竞争中持续较长的时间，甚至因其经济后盾坚强而采取掠夺性竞争。相对说来，企业的非横向合并对市场竞争的影响较小，因此大多国家都允许其在一定规模范围内合法存在，而只是有条件地禁止那些对市竞争造成破坏或形成威胁的企业合并。这种立法也较好地反映了企业合并从正反两方面对经济生活发生作用的特点。

　　第三，判断企业合并违法与否的具体标准，多是以企业所占市场份额为基础兼顾其他因素的方法来确定，市场份额的具体法定限额又随着经济发展的具体情况而不断变化。

　　第四，对企业合并普遍确立了审查、管制制度。如许可制度、事前申请制度、事后报告制度等等。从而有效的实现了对企业合并的事前、事中及事后的一体化调控。

　　第五，有专门机构对企业合并进行审查、裁决。各国在对企业合并进行控制时，都有专门的机构对企业合并进行立案、调查，最后根据法律的规定做出裁决。 比如日本有公平贸易委员会，德国是联邦卡特尔局。

　　总得来说，企业合并规则的实质性标准政府对企业合并进行规制的程度和范围取决于国内的经济状况和国际竞争环境，以及一国所采取的竞争政策。因此，对企业合并规制的标准总是处于不断的发展变化过程中。但总趋势是从绝对标准转向相关因素，从严格控制转向有利竞争。

　　三、对我国有关合并控制的立法建议和制度架构

　　我国目前并没有统一的企业合并控制方面法律规定法，企业在合并中所受到的规制散见于公司法，证券法等法律法规中，比如从保护债权人利益角度，保护职工利益角度，保护股东利益角度等。但从维护有效竞争、反垄断层面规制企业合并在我国立法中尚属空白。2002年，商务部起草了反垄断法修改稿，其中合并控制作为其重要组成部分受到大家重视，该修改稿由国务院法制办修改后，于2005年形成修改稿（以下简称“修改稿”）。但修改稿对合并 控制内容的规定仍存在着不少缺陷。主要问题是许多条款过于抽象，操作性不强，个别条款规定也不够准确。例如，其中第23条对企业合并的概念定义过窄，对合营方式的合并没有进行具体分类调整。而且该修改稿缺乏对禁止合并的实体法的规定，在第24条合并申报的标准中缺乏对相关市场等关键概念的解释说明；豁免制度在第30条中只有原则性的规定；再者，对主管部门禁止合并后的救济方式只字未提等等。针对修改稿的规定，笔者认为企业合并立法应注意以下几个问题：

　　1.关于对企业合并的定义。我国立法应对企业合并中的企业做宽泛解释，合并的主体应该是各自独立的处于存续状态的企业，，于个人与合伙制的企业合并也不容忽视。双方也不必均具有中国国籍，可为外国企业。在世界合并的浪潮中，我国也将面临跨国企业的合并的挑战，涉外的合并也应在合并控制的调整范围内。特别值得留意的是，自然人控制企业而产生的合并也应纳入控制的范围。当某一自然人通过直接投资，间接投资或其他方式同时拥有了对多个企业的控制权时，尽管有关的各个企业仍然是独立的组织，但由于被同一个自然人控制，这也是一种特殊的合并形式，在欧盟的合并控制条例中对此就有所规定。