在现今科技一日千里之发展下，台湾的产业结构，近几年来有明显的变化，电子、信息产业已经成为台湾经济发展之主流。而电子、信息产业产业为确保竞争之优势，通常投入大量信息及金钱培训人才以创造发明。因此，对于营业秘密是否能善加保护以及人才之网罗，即成为前述产业能否继续藉研发成果获利之重要关键。但也因为如此，产业间暗盘下的竞争与纷扰，即不曾停歇。例如鸿海从大霸、广达挖角，近日为跨足第五代TFT-LCD领域，也积极接触前友达光电之高阶主管及工程师[1]；而台积电离职员工携带机密文件，跳槽彼岸中芯，以及最近盛传的联发科挖角威盛电子研发工程师等等，此种为求快速获利而导致之人才之挖角、跳槽风波，不断的发生。

　　由于技术、信息、营业秘密等无形的智能资产，在知识经济时代中对企业之竞争力有举足轻重之影响。人才的跳槽以及营业秘密的流失，对于企业产生足以致命的杀伤力。因此，如何在致力研发同时，以有效之法律或者契约保护研发成果，即成为刻不容缓、急待解决之问题。在立法之部份，一方面由于原有之民法、刑法与公平交易法等，均仅有零星且分散之规定，使得营业秘密之法律保护，在过去实务之运作下，处于极不确定的状态；另一方面，国际间「与贸易相关之智能财产权协议（TRIPs）」，明确要求会员国对于营业秘密应予以立法加以保护。政府有鉴于此，爰参酌我国当前产业竞争与经济环境，并参考国外立法例，于八十五年一月十七日公布施行营业秘密法，共计十六条条文[2].

　　除法律明文规定，业界经常用以有效保护研发成果的方式，就是要求员工签立保密契约，甚至为防止保密契约随雇佣关系之终止而失去实质拘束力，更与员工以契约约定于雇佣契约终止或解除后，一定期限内不得利用雇用人机密信息为自己或他人从事或经营与雇用人直接或间接竞争之相关工作，一般将此等约款称之为「竞业禁止条款」。

　　在较早之前，保密契约及竞业禁止条款在国内之电子信息业均普遍被利用，并无太大争议，但随着国民法意识之提升，劳动权益保障渐受重视。因此如何在保障资方的保密合约以及竞业禁止条款外兼顾及劳工权益保障，愈来愈受重视。而如何求取平衡，也就成为资方、劳方及司法界一再讨论之问题[3].本文爰简介营业秘密法以及竞业禁止条款之意义，并选取若干实务案例，为文分析，并提出相关之建议。

　　贰、营业秘密法概论

　　一、营业秘密法之立法目的

　　营业秘密法第一条规定，「为保障营业秘密，维护产业伦理与竞争秩序，调和社会公共利益，特制定本法。」换言之，本法之立法目的有三：（一）保障营业秘密。藉由营业秘密之保障，以达提升投资与研发意愿之效果，并能提供环境，鼓励在特定交易关系中的信息得以有效流通。（二）维护产业伦理与竞争秩序。使得员工与雇主间，以及事业体彼此间之伦理与竞争秩序有所规范依循。（三）调和社会公共利益。宣示本法除保障权利人之权利外，亦应注意社会公益之维护，俾使将来争讼时，法院得考量社会公益，而为较妥适之判断。

　　二、营业秘密之意义

　　营业秘密法第二条，参酌美国、加拿大、日本等先进国家之立法及 GATT、TRIPS之规定，对于营业秘密定义为，「方法、技术、制程、配方、程序、设计或其它可用于生产、销售或经营之信息，而符合左列要件者：（一）非一般涉及该类信息之人所知者。（二）因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。（三）所有人已采取合理之保密措施者。」换言之，学者通说认为，营业秘密之保护要件至少有三：一是新颖性，二是价值性，三是秘密性[4].兹析述如下：

　　（一） 新颖性

　　营业秘密依法必须是「非一般涉及该类信息之人所知者」[5].如果一项信息虽未达到公众周知之程度，但却为一般涉及该类信息之人所知悉者，虽然可能实际知悉之人有限，然而其既为一般涉及该类信息之人所知悉，在未取得权利保护之前，原则上涉及该类信息之人皆可自由使用，并无以营业秘密法特别加以保护之必要。值得注意者，有可能某项方法虽为一般人或涉及该类信息之人所知悉，但以之实施运用其它产品，却为其不易得知者，则此种情形其亦可能成为营业秘密而受保护[6].

　　（二） 价值性

　　营业秘密法在于保护正当之竞争秩序，秘密之所有人在主观上有将其当成营业秘密之意思，固然重要。然而如果该秘密在客观上，并不具有竞争上之意义，则并无加以保护之必要。所谓实际或潜在之经济价值，系指保守该秘密，对于事业之竞争能力具有重要之意义而言。例如该秘密足以使秘密的所有人，在产业之竞争中，有机会超过不知道或未使用这些秘密的竞争对手；而一旦该秘密被公开，即会对相关事业之竞争能力造成影响。又营业秘密虽必须有实际或潜在之经济价值，但不意味秘密本身必须是积极的信息，消极信息，亦得为营业秘密。消极之信息，例如失败的实验报告或纪录，并不足使营业秘密的所有人于营业时更有效率，但可因此减省所有人许多研发费用，以避免重蹈覆辙[7].

　　（三）秘密性

　　系指营业秘密之所有人，在客观上已经为一定之行为，使人了解其有将该信息当成秘密加以保守之意思，例如将公司机密文件设定等级、妥为存放（如上锁、设定密码）并对于接触者加以管制、与员工签订保密合约、告知公司营业秘密之范围等。至于何谓「所有人已采取合理之保密措施」？学者认为在客观上必须达到「使一般人以正当方法无法轻易探知」之程度，例如公司门禁管理、内部监控。因此，文件上纵盖有「机密」二字，若任意置于桌上，不能认已采取合理之保密措施[8].至于营业秘密所有人之保密措施，是否须做到除所有人外无人知悉之「绝对保密」程度，方能受法律保护？关于此点，法无明文，理论上宜认为所有人为商业获利之目的，而透露予少数人（例如特定员工、被授权人或其它类似之人）时，不能因此认其未采取合理之保密措施[9].

　　三、营业秘密之归属

　　智能财产权的归属，向来是极富争议性之法律问题，近年来产业界不时发生离职员工将技术携走，或委托他人开发技术过程中衍生权利归属之纠纷，两造间常为争取权利各执乙词互不相让。而归属问题涉及二个主要的部分，一为企业内部，即员工与雇主如何分配秘密之归属，另一则为企业外部，即不同法人格主体间的安排（这中间包括企业出资聘请另一企业或个人，或个人出资聘企业或另一个人）之情形[10].营业秘密法为解决营业秘密归属可能发生之争议，特于第三条以及第四条有所规定，兹说明如下：

　　（一）雇佣关系

　　营业秘密法第三条规定：「受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。受雇人于非职务上研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇用人之资源或经验者，雇用人得于支付合理报酬后，于该事业使用其营业秘密。」按受雇人职务上所研究或开发之营业秘密，既系雇用人所企划、监督执行，而受雇人并已取得薪资等对价，故应由雇用人取得该营业秘密。惟仍为尊重双方之意愿，得以契约另行约定。至于在非职务上所研究或开发之营业秘密，即应归受雇人所有，惟如系受雇人利用雇用人之资源或经验而研发取得之营业秘密，则应准许雇用人于支付合理报酬后有使用之权。至于有无利用雇用人之资源或经验，以及合理报酬之订定，自应依个案认定或决定之[11].

　　（二）出资聘请他人

　　营业秘密法第四条规定：「出资聘请他人从事研究或开发之营业秘密，其营业秘密之归属依契约之约定；契约未约定者，归受聘人所有。但出资人得于业务上使用其营业秘密。」此乃因为营业秘密之研究或开发，固以企业内部人员为事业体完成者居多；惟亦有许多情形系在外部委聘关系下完成者，故予以明文规范。

　　四、营业秘密侵害之态样

　　营业秘密既然为智能财产权之一种，则何种行为构成对营业秘密之侵害？即为保护营业秘密之中心议题。营业秘密法第十条特别规定有下列情形之一者，为侵害营业秘密：

　　（一）以不正当方法取得营业秘密者。

　　所谓「不正当方法」，本法第十条第二项规定：「前项所称不正当方法，系指窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其它类似方法。」而所称「其它类似方法」，参考外国法例、实务及学者见解，则包含不实表示、经由电子或其它方法窃密之间谍行为、恶意挖角、假扮顾客或员工进入竞争者工厂等情形。例如某甲非法潜入乙公司窃取乙公司之技术秘密，即属于此款之情形。

　　（二）知悉或因重大过失而不知其为前款之营业秘密，而取得、使用或泄漏者。

　　本款与前款之规定不同之处，在于前款系以自己本身有不正当方法取得他人营业秘密之人为规范对象；而本款则以转得人为规范之对象，其本身并无以不正当方法直接去取得他人营业秘密之行为。转得人本身虽无不正当之行为，但由于该营业秘密为他人以不正当方法取得者，为确保营业秘密所有人之正当利益，避免其营业秘密继续被流传出去，因此有本款规定之必要；然而由于本款所规定者毕竟只是转得人，其本身并无不正当之行为，是以其责任不应过重，故参考日本不正竞争防止法第一条第三项之规定，仅于知悉或因重大过失可得而知之情形，始须负责[12].依前例，某丙明知或因重大过失而不知某项营业秘密是某甲以不正当方法取得者，而自该人转取得、使用或泄漏该项营业秘密，即属于此款之情形。

　　（三）取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之营业秘密，而使用或泄漏者。

　　本款与第二款类似之处，均在于避免营业秘密所有人被他人以不正当方法取得营业秘密后，继续流传出去。而不同之处在于第二款规定该转得人于取得该营业秘密时，即知悉或因重大过失可得而知该营业秘密系以不正当之方法取得；本款则在于规范转得人于取得该营业秘密之初，并不知情亦无重大过失，而于嗣后始知情，或有重大过失而仍不知，则其即不应再有使用或泄漏之行为。依前例某丙起初不知而取得某甲之不法秘密，但过后不久就知悉上情，而仍使用或予以泄漏，即属于此款之情形。

　　（四）因法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄漏者

　　所谓「因法律行为取得…」，系指基于类如雇佣、委任等双方法律行为或如代理权授与之单方法律行为，而取得之营业秘密被侵害之情形。受雇人、受任人、代理人或交易相对人取得雇用人、委任人、本人或他方之营业秘密，往往系「正当取得」，而且「容易取得」，营业秘密所有人被自己所信赖之人陷害，其信赖愈深，其受害也愈大，此种情形，不能不以法律规范之。例如某甲系乙公司之工程师，于任职中工作关系知悉或取得乙公司之技术秘密，嗣后竟暗地里泄漏（高价出售）予乙之竞争厂商丙公司。

　　又本款之立法说明虽指出：「本款仅在禁止受雇人于离职后，将其自雇佣关系中所取得之雇用人之营业秘密再予使用或泄漏，至于受雇人使用其于任职之前，即已具有之专业知识，并不会构成营业秘密之侵害。」但实际上雇用人之营业秘密与受雇人本有之专业知识，往往难以截然划分。况且企业（雇主）与员工于长期研发过程，相互启发，相互成长之难分难舍，盘根错节部分，秘密究竟难属，举证亦极不易。故学者认为本款规定之适用，实务上将产生困扰[13].

　　（五）依法令有守营业秘密之义务，而使用或泄漏者

　　本款在于规定依法令有守密义务之人，其亦系以正当方法得知该营业秘密。其使用或泄漏所知悉之营业秘密，原本即构成侵权行为，惟由于本法对于营业秘密之保护有较周延之规定，是以亦将其列为侵害态样之一，一方面使侵害营业秘密之态样能更为完整，另一方面亦使受害人能适用本法之规定，而得到更周延之保护。所谓依法定有守密之义务，例如本法第九条所规定之公务员、司法程序之当事人等及仲裁程序之仲裁人等，依同条规定均有守密义务，其使用或无故泄漏所知悉之营业秘密，自亦构成侵害。

　　五、营业秘密之相关议题

　　（一）还原工程

　　所谓还原工程（Reverse Engineering），系指以一项已经完成之产品或实物作为研究的对象，从其已知悉之外观终局结果，由后向前逆行方向，有系统地逐步去推测分析其形成之原因，从而发现其全部制作之过程，再予以复制或修改以制成产品之谓。而其方法，有的是复制该实物之功能及操作方法或执行原则，有的则巨细靡遗地将其整体复制[14].

　　关于还原工程是否侵害营业秘密？营业秘密法第十条之立法理由中表示，由于还原工程是指第三人以合法手段取得营业秘密所附着之物后，进而分析其成分、设计，取得同样之营业秘密，为第三人自行研究取得之成果。因此，还原工程并非营业秘密法所称之「不正当方法」。

　　（二）独立开发

　　所谓独立开发（independent development），系指未抄袭他人创作而自行独立研发而得，此时即使与他人产品构成实质相似（substantial similarity），亦不构成侵害。这个原则最早适用于著作权法，但在美国此项原则亦可适用于营业秘密。亦即独立开发完成之营业秘密，只要创作人能证明其系自己投资人力、财力所创造出来之智能结晶，且未接触过他人之秘密，则纵使与他人之信息雷同或近似亦不构成侵害。此乃因营业秘密和专利不同，在专利之情形具有完全之垄断性，某专利一旦被发明出来，其它人即不允许有相同或近似之发明，即使他人之创作系其自己所独立开发完成禁止之列[15].

　　（三）记忆中信息与营业秘密保护问题

　　受雇人于就业期间知悉某些属于公司之秘密，其离职后利用记忆中信息进行事务处理，有无侵害原雇主营业秘密，也是一个富有争议的问题。在现实案例中，经常有离职员工利用就职期间存于记忆中之信息，尤其是顾客资料等，与原雇主竞争，此种行为态样，受雇人并未以不正方法取得营业秘密，但实质上却发生与侵害原雇主营业秘密无异之效果，每发生争执，受雇人均以未为非法行为侵害营业秘密为由进行抗辩，值得注意。

　　依据美国普通法之法例，雇用人以营业秘密为诉因主张受雇人侵害营业秘密时，法院通常会先行判断受雇人有无确实为取走资料等现实行为或仅是依赖记忆中之信息为之，对于受雇人依靠认知或记忆中前雇主有关成本、收入、利润、价格、生产力、供货商和消费者的资料，美国法院通常都拒绝认定是营业秘密[16].

　　六、营业秘密侵害之救济

　　营业秘密遭受侵害时，就产生营业秘密所有人成为被害人而有依法寻求救济之问题。侵害营业秘密之刑事责任系规定在刑法第三百十六条、第三百十七条、第三百十八条及公平交易法第三十六条。而行政责任之部份，则由于营业秘密，并无行政方面的主管机关，而仅有司法机关职掌其事，故并无行政制裁之规定。至于民事救济，则规定在营业秘密法第十一条、第十二条以及第十三条，兹将前述规定析述如下：

　　（一） 排除及防止侵害请求权

　　营业秘密法第十一条规定：「营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。被害人为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其它必要之处置。」因营业秘密有其相当之独占性与排他性，故如有侵害营业秘密情事时，应赋予被害人有侵害排除请求权，而如有侵害营业秘密之虞情事时，亦应赋予防止侵害请求权。又此二请求权，不以侵害人有故意或过失为必要，祇要客观上有侵害或侵害之虞之情事发生（亦不需造成损害），营业秘密之所有人，即得行使之，并得于诉讼上或诉讼外为请求。

　　（二）损害赔偿请求权

　　营业秘密法第十二条规定：「因故意或过失不法侵害他人之营业秘密者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任（第一项）。前项之损害赔偿请求权，自请求权人知有行为及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭；自行为时起，逾十年者亦同。」本条第一项系规定营业秘密之损害赔偿请求权，因营业秘密之侵害，常使营业秘密之所有人等遭受损害，基于损害赔偿之法理，在侵害人故意或过失不法侵害营业秘密之情况下，应赋予被害人得行使损害赔偿请求权，以弥补其损害。至本条第二项系规定损害赔偿请求权之消灭时效，以免因被害人迟不行使其权利，造成法律秩序之不安定，而消灭时效制度之设，即在于法律不保护权利之睡眠人，而不允许损害赔偿请求权永远存在[17].

　　（三）损害赔偿额计算方式

　　营业秘密法第十三条第一项规定：「依前条请求损害赔偿时，被害人得依左列各款规定择一请求：一、依民法第二百十六条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后使用同一营业秘密所得利益之差额，为其所受损害。二、请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。」按民法第二百十六条系有关损害赔偿范围之一般规定：「损害赔偿，除法律另有规定或契约另有约定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。依通常情形，或依已定之计划、设备或其它特别情事，可得预期之利益，视为所失利益。」本条项第一款本文系以民法第二百十六条之一般规定计算损害赔偿额。惟本款但书则例外规定被害人在无法依民法第二百十六条规定证明其损害时，得以其预期利益减除实际所得利益之差额为损害赔偿额（差额说），以避免因无法证明实际损害而无法求偿。至本条项第二项则规定被害人得以侵害所得利益为损害赔偿额（销售利益说），而但书规定，则为举证责任之转换，课以侵害人负举证责任，以减少其损害赔偿额（销售总额说）。另本条第二款则系加重故意侵害人之损害赔偿规定：「依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。」本条系参酌公平交易法第十九条、第三十二条之立法例，期以高额倍数之赔偿，减少故意侵害营业秘密情形之发生。

　　参、竞业禁止条款

　　一、何谓竞业禁止

　　竞业禁止有所谓法定之竞业禁止与约定之竞业禁止。法定之竞业禁止，即如公司法第三十二条规定：「经理人不得兼任其它营利事业之经理人，并不得自营或为他人经营同类之业务。但经董事或执行业务股东过半数同意者，不在此限」、第二百零九条第一项规定：「董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。」以及民法第五百六十二条规定：「经理人或代办商，非得其商号之允许，不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业，亦不得为同类事业公司无限责任之股东。」然此等法定之竞业禁止义务系针对特定人于任职关系存续中所制订之竞业禁止规范，至于不具前揭特定身份之一般受雇人，则可以契约之附随义务，解释其于任职关系中之竞业禁止义务。

　　至于任职关系终止后之竞业禁止义务，法则无明文可循。充其量只有劳动契约法的第十四条规定：「劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密，而对于雇方有损害时为限。前项约定应以书面为之；对于营业之种类、地域及时期应加以限制。」惟此法于民国二十五年公布至今未施行。然为求营业秘密保护之完善，针对离职后之竞业禁止，则须赖当事人间之特约以求确保。基于私法自治以及契约自由等民事法基本原则，以及保护秘密以确保竞争优势之目的性需要，原则上应无不允雇主及受雇人任意订定竞业禁止条款之理。惟在订定竞业禁止约款时，自应本于维护营业秘密之必要目的，在不过度侵害人民生存权及工作权之限度下作适当合理之限制。

　　二、外国立法例

　　任职关系结束后之竞业禁止，法无明文规定，倘契约亦无明文约定，尚难认公司员工离职后有竞业禁止之义务。惟在当事人间有明文约定离职后竞业禁止条款之场合，其约定之效力如何，颇值探讨。此等竞业禁止约款是否有效，法既无明文规范，则外国立法例当可作为重要参考依据，兹简介如下：