「关键词」知识产权 反垄断法 TRIPs 行业自治组织 知识产权法典

    随着经济全球化步伐的不断加大，跨国公司凭借其专利和标准两大利器，正不断地扩大着自己的全球市场份额。同时，他们也利用知识产权保护的武器，通过有计划地实施专利战略，对我国高新技术领域形成垄断之势。具体说来，他们企图利用各种知识产权的许可来排挤商业竞争对手，企图利用专利权、商标权把中国知识产品挤出国际市场，企图利用知识产权垄断市场。这种意图主要地体现在DVD、光盘刻录机、数码相机、路由器①等领域中。

    一、理论分析：知识产权与反垄断法

    （一）知识产权的垄断和反垄断问题

    知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。②尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。

    （二）知识产权与反垄断法之间的关系

    知识产权与反垄断法之间的关系比较复杂，可以说既存在一致性也存在冲突。虽然说知识产权对传统反垄断法具有一定的屏蔽效应，③但是它们之间仍然存在不可忽视的一致性。

    具体说来，在与竞争的联系和促进、推动创新并最终促进经济的发展上，知识产权与反垄断法具有统一的目的与功能。同样的情况也出现在对消费者权利的保护方面。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。④

    然而，知识产权与反垄断法之间确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统地说，知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物，相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。无论是从知识产权的垄断性质来看，还是从其可能被运用于实施非法限制竞争行为的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。⑤

    众所周知，本身合法的权利也存在被滥用的可能，“禁止权利滥用”是一项由诚实信用原则延伸而来的重要法律原则。市场经济是一个诚信经济，无论全球性的经济活动还是区域性的经济活动，都应当时刻遵循诚信原则。规范知识产权的行使行为，保障市场公平交易的竞争秩序，有的可以由知识产权法律机制本身解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范来解决，有的往往需要与其他法律（尤其是反垄断法）的机制结合起来加以解决。

    由于发展中国家在知识产权领域内的贸易环境下一般都是作为买受方而出现的，而在此类型的知识贸易中，买方基本上处于弱势地位，因此通过必要的立法明确知识产权的保护和限制的尺度，对于包括我国在内的发展中国家来说特别重要。

    经济全球化的趋势必然使我国的企业被更多地推向市场，它们可能会对在国内市场上的其他企业（包括跨国企业）的垄断行为感到束手无策，而它们在国外市场上的行为却还要处处受到严格的反垄断法制约的问题。由此看来，知识产权在其保护上与反垄断立法存在冲突；但是在对其适度的限制问题上，知识产权与反垄断立法则存在协调的可能。并且，从未来发展的趋势看，知识产权法律和反垄断立法之间的契合度将越来越紧密。

    二、我国关于知识产权反垄断的立法现状

    （一）我国关于知识产权反垄断的立法概况

    我国目前尚无完整的基本的反垄断法，更没有专门的与知识产权有关的反垄断法，但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。事实上，在我国有关的法规还是有一些这方面的法律规范的。这主要体现在《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其实施细则和有关合同的法律中。另外，1993年制定、实施的《反不正当竞争法》的有关条款（第12条、第15条）虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用与涉及知识产权的有关行为。此外，1994年制定、实施的《中华人民共和国对外贸易法》第27条规定中的“不得以不正当竞争手段排挤竞争对手”也可理解为包括涉及滥用知识产权的限制竞争行为。

    从以上我国现行的与知识产权有关的反垄断法律规范来看，它们虽然对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为作了一些直接或间接的规定，但是这些规定极为零散、粗糙、不完整明确，主要散见于相关的法律、行政法规之中，不是专门从反垄断法的角度对此作出规范的；而且，现有的多数法律规范是适用于有关对外经济贸易活动中的行为，而不是普遍适用于我国市场上的与知识产权有关的垄断或限制竞争行为，因此其适用范围还极为有限；从其内容来看，它也需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善。可以说，适应社会主义市场经济发展要求和未来知识经济时代需要的与知识产权有关的反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态，从严格、完整的意义上来说，甚至还近乎空白。因此，我国在这方面还面临着艰巨的任务。

    （二）TRIPs对我国知识产权反垄断立法的影响

    世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》 （简称TRIPs），可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。它对我国知识产权领域的反垄断立法显然具有一定程度的影响力。

    首先，TRIPS协议对于滥用知识产权来限制竞争的行为的判断并不仅仅依赖于“限制贸易”一个标准，还增加了“阻碍技术传播”的标准，似乎已经考虑到了知识产权制度的根本目的在于推动技术进步和传播，从推动社会进步和促进公众利益。这种前瞻性为我国反知识产权滥用的立法提供了符合当前时代发展潮流的切入点。

    其次，虽然TRIPs表面上似乎是对国家主权的一种尊重，实际上反映的是发达国家的意志。但是，其制度上的设计，我认为，还是在一定程度上对我国立法有现实意义的。TRIPS协议的第8条第2款和第40条（第2部分第8节）主要体现了两个原则，即对限制竞争行为进行个案分析的原则和与知识产权保护不相冲突的原则。这两个原则的确立，可以为包括我国在内的发展中国家的立法所参照。⑥

    最后，TRIPs第8条第2款原则上承认了成员在控制限制性行为方面的权力。但在如何执行与如何控制上，TRIPS并没有很明确的规定。它仅仅划定了一个“要与协议条款不相冲突”的大框架，也就是不能有损于协议所保护的权利人的权益。这就给予各国国内反垄断法一定程度的自由创制权，我国完全可以在此权限范围内作出正当合理的法律规定。

    由于我国没有基本和完备的反垄断法，知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施，而《技术进出口管理条例》中仅有的几条非常原则和粗糙的对于限制性条款的规定，根本无法适应复杂的案件中适用法律的要求；因此，在DVD事件中，我国制造企业根本无法依据我国的法律向6C据理力争，而只能依靠美国的法律请求美国司法部的支持。并且，由于我们不能依据自己的法律来判断技术出口方的行为在我国是否构成违法，所以就连TRIPS协议第40条第3款规定的请求对方国家进行协商的权利都无法实现。反垄断法是各国发展市场经济共同的内在要求，而对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务。中国已经加入WTO，经济很快就会全面融入全球市场；从中国和中国企业面临的窘境来看，我国在知识产权领域的反垄断立法和制度安排已经呈现出相当必要性和紧迫性。

    三、我国知识产权反垄断的制度建议及立法展望

    随着知识产权权利的不断扩张，现在世界上出现了适当限制知识产权保护的呼声。然而，权利扩张依旧是发展的主流。在这方面，日本和美国最为典型。日本甚至已经将“知识产权立国”作为国家战略。

    相比较而言，在我国，严格意义上的知识产权法律制度的历史还比较短暂。在经济全球化和知识经济的新形势下，我国还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫任务，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。

    因此，为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，我国在继续加强知识产权保护的同时，也应对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。基于此，探讨如何适应经济发展的要求和未来知识经济时代的需要，及时建立我国与知识产权有关的反垄断法律制度，在充分发挥知识产权法律制度鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时，又防止知识产权被滥用来影响我国的市场竞争秩序，维护我国在国际技术贸易中的利益，具有非常重要的意义。

    笔者认为，要在知识产权领域进行反垄断的相关立法和制度安排，至少应当从近期和远期两方面来组织立法工作和制度安排。以下将简要阐述笔者基于有关该领域反垄断问题的一定研究，而形成的观点和建议。

    （一）近期立法展望和制度安排

    针对目前发生的现实事件，我们应该作出正确而迅速的反映。因此，有必要对近期的工作作出适当的安排。知识产权领域内的反垄断问题要想得到比较圆满的解决，需要全社会的共同努力，其中不仅包括政府，还应当包括企业自身和一些行业自治组织的参与。因此，关于近期的立法展望和制度安排，我们将主要围绕这三个中心来进行。