一、银行业与证券业兼营下的利益冲突及其弊害分析

　　利益冲突产生的根源是信息不对称（asymmetric information）问题，原则上这一问题在委托——代理（principal—agent）关系中是普遍存在的。就金融机构与客户的关系而言，客户往往并不了解金融机构的资讯情况及经营方式，也不能象金融机构那样跟踪市场的有关动向，而金融机构则可以“滥用信息”为自己牟利，而不尽到诚信代理的责任。所以只要在某一经济活动中存在着利益主体的多元化问题，就不可能完全消除利益冲突问题。

　　就金融业而言，商业银行可能发生以下利益冲突问题：（1）多名贷款人向银行的信贷部门同时申请同种类贷款，信贷部门以不公平的贷款条件对待之；（2）多名投资者向银行的债券部门同时希望购买同种类的债券；（3）根据贷款部门了解的信息， 对某一贷款人的存贷款结算业务予以优先办理。

　　证券商则可能发生以下利益冲突问题：（1）证券承销部门从发行企业购进的不良证券，由证券分销部门销售给投资者；（2）自营部门应某些客户之要求自行购入不良证券，通过营业部门销售给其他客户。

　　由此可见，银行业的利益冲突主要产生于银行的顾客之间。相比起来，银行若兼营证券业务，利益主体也会更加多元化，因此会产生更为严重的利益冲突问题。特别是银行部门与证券业务部门间的利益冲突问题，例如，贷款给客户用于购买本银行的股份；贷款部门会利用证券部门为企业发放新的贷款以回收贷款；把证券部门承销的证券强卖给客户或信托部门；利用与客户的存贷业务推销证券部门承销的证券；等等。

　　这种利益冲突造成的弊害较为严重，可以表现为：

　　（1）危害银行的安全，增大经营风险。若银行自行承销、 买卖而持有的证券数额较大，在证券市场波动频繁时，将使银行的清偿能力及经营结构处于不稳定状态，一旦股市暴跌，便会危及银行的安全，进而波及到整个信用体系。

　　（2）内幕交易增多，损害投资者利益。 银行利用其存贷业务所掌握的客户资信情况，特别是未公开的可能对证券交易有实质性影响的“内幕信息”，进行内幕交易以谋取自身或关系人的利益，损害广大投资者的利益，破坏正常的证券交易活动。

　　（3）危害证券市场发展，增加证券市场风险。 银行为了增加承销收益或规避承销风险，去利用优惠的贷款条件吸引投资者从事证券交易，产生银行的信用扩张效果，此外，基于自身持有证券的利益出发，银行会有选择地对某些证券提供融资，增加证券市场的风险。

　　（4）损害银行的信用声誉。 利益冲突的发生会损害银行在社会公众中的声誉，降低银行的信用功能，如果利益冲突危害了外国投资者或存款人的利益，还会影响一国金融机构在国际上的声誉，损害一国的国际信用。

　　银行业与证券业兼营所产生的利益冲突问题，如果不通过有效的法律制度进行规范，很可能会导致不可估量的后果。本世纪三十年代席卷西方资本主义世界的经济危机，便是以大量银行倒闭为基本特征的，经过调查，美国政府的结论是“银行业的失败很大程度上是由于银行业通过大量的证券附属机构参与证券业务所造成的，而且，国会认识到由于商业银行直接或间接地从事投机证券交易，在股市暴跌时，他们因此受到了严重的损害。”（注：investment co.institute v.camp.401 u.s.617（1971）。）八十年代以来，虽然很多实行“分业”制度的国家已经不断作出修正，逐步向金融业务的综合化方向过渡，但对利益冲突的法律控制仍然是当代金融业务监管制度不可或缺的核心内容之一。

　　实质上，在证券法领域内，早有利益冲突的管制制度——中国墙制度（chinese wall），其目的在于防止多功能证券商在自营、承销、分销业务中因信息滥用而可能发生的利益冲突问题。而银行业与证券业兼营下的利益冲突监管，则主要涉及的是“防火墙”（fire wall）法律制度的有关问题。

　　二、“防火墙”含义探讨

　　“防火墙”是国内外学者在研究金融业务监管制度时常用的一个概念，但常常引起歧义，甚至于被滥用，因此有必要对其含义作深入的探讨。

　　实际上，“防火墙”概念的出现是在八十年代以后的事情。1987年美国联邦储备委员会主席阿伦·格林斯潘（alan greenspan）第一次在美国官方文件中使用了“防火墙”概念，特指“限制银行与证券子公司之间的交易，特别是信用交易”的措施。（注：参见（台）施敏雄：《美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念》，载《台北市银月刊》第23卷，第6期，第10页。）随后，这一概念被广泛援用，一般被用来泛指“隔离”银行业与证券业的系列措施，如“格拉斯·斯蒂格尔防火墙”指的就是由美国《格拉斯·斯蒂格尔法》所确立的有关分离银行业、证券业的法律制度的统称，喻意传统的“分业”管理制度。

　　但值得注意的是，目前美、日等国的分业管制制度由于八十年代以来受到的削弱，实际上已具备了新的含义，它本身已经与金融业务的综合化联系起来，不能再认为现行的“防火墙”制度是传统分业制度的代名词，其构成要件有二：

　　1.法人防火墙——银行须通过“关联公司”（如银行控股公司、异业子公司等具有产权联系的公司，但须为独立法人）兼营证券业务；

　　2.业务防火墙——在银行与经营证券业务的关联公司之间设立防止利益冲突弊害发生的隔离措施。因此，“防火墙”的概念必须慎用，特别是不得与“中国墙”等概念相混淆。“中国墙”制度早已有之，在各国证券法中已较为完善，但其核心是防止证券机构不同业务部门间有害的信息流动，是证券业中实行的一种“信息隔离制度”，（注：刘丰名：《股份公司与合资企业法》，中国政法大学出版社1998年4月出版，第55页。）有些学者将其随意扩展为“防火墙”的概念是不妥当的。诚然，“防火墙”之设立亦包括限制在银行业和证券业部门间有害的信息流动，有时这种防火墙亦称为“资讯防火墙”，（注：参见（台）施敏雄：《美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念》，载《台北市银月刊》第23卷，第6期，第8页。）其规制内涵上近同于“中国墙”，因而“防火墙”与“中国墙”同有促进证券市场稳定发展、保护投资人之作用，但决不可因此招致二者概念之混淆。原因在于二者的规范目标有本质的不同，“防火墙”是针对银行业兼营证券业务而产生的弊端而设立，主要目的在于维护金融业的稳定和协调发展，“中国墙”则针对证券市场上的内幕交易和信息滥用而设立，主要目的在于维护证券交易或金融交易的正当公平。

　　三、“防火墙”有无必要

　　银行业兼营证券业务所带来的利益冲突弊害在前文已有昭示，但随着近几年呈现的银行业与证券业再度融合趋势的增强，美国“格拉斯·斯蒂格尔防火墙”的牢固性在一片批驳声中受到削弱，甚至到了要被取消的境地。反对“防火墙”存在的理由主要有二：一是“防火墙”根本就不应当设置，而应彻底采德国“合业”模式；二是“防火墙”即使存在，实质上也起不到有效作用，银行业必然会通过金融创新绕过“防火墙”的限制。

　　笔者认为，防火墙的存在仍有必要，只是必须适时进行修正。

　　第一，“合业”模式之弊端根本就在于无法克服银行业与证券业之间的利益冲突带来的弊害。德国全能银行制度下，由于银行业消极从事证券业务会导致证券业务发展滞后，正如1979年德国垄断委员会在其报告中所指出的：‘德国全能银行大多将证券业务置于补充银行本业的地位，未能尽全力协助企业发行证券融资，因而导致资本市场功能低下“。（注：（台）林丽香：《银行兼营证券业务之规制》，载《证券市场发展》（季刊）1992年10月第12期，第6页。）1997 年经济学家布特（boot）、赛克（thakor）亦得出了全能银行体制下，资本市场发展受到抑制的结论。（注：arnoud w.a. boot， anjan v. thakor： banking sope and financial innovation， the revience of financialstudies winter 1997， vol.10， no.4， p1099—1131.）从实践来看，这一结论与现实情况也较为吻合。实行”分业“制的代表国家美国，是大多数金融创新工具的发源地，资本市场相当发达；而实行”合业“制的国家如德国、瑞士、荷兰等股票市场、企业债券市场都不很发达。基于同样的理由，这些国家的企业也较少通过发行公司债券的方式来进行融资。德国法兰克福交易所从 1993年1月起虽然宣布与其他7家交易所合并运作，但距纽约、伦敦、东京证券市场的规模仍相去甚远，在国内国际上的影响力都相当有限。英国1986年 ”大震“（big bang）法案的诞生，彻底地打破了银行业与证券业之间泾渭分明的界限，但”巴林银行“的倒闭，除了向我们昭示了金融衍生工具业务蕴涵的巨大风险外，也再次证明疏于对银行业兼营证券业务进行监管可能带来的可怕后果，如果在银行业与证券业间设立适当的”防火墙“，则巴林分公司期货交易的金融风险就不会这么轻易的向总公司扩散，导致整个金融集团的崩溃。

　　当然，有的学者认为，通过相应的法律规定可减少银行业与证券业兼营所产生的利益冲突问题，如：（1）要求银行在向其有股权投资的公司提供贷款时，事先取得监管机构的批准；（2）银行披露书和客户同意书表明，政府存款保险不包括客户的股权投资；（3）要求银行的股权投资部门具有较高资本的规定；（4）有关管理部门的监管要求，以保证只有具备资格的专家才能允许其指导股权投资；（5）银行若不遵守有关规定或有过失，监管机构有权予以制裁，等等。然而，随之而来的问题是，对银行监管的成本就会大大增加（注：余劲松：《论我国目前应如何处理银行业证券业之关系》，载《法学评论》1998年第4期，第48页。）。由此可见，设立“防火墙”是较为明智的选择。