「关键词」中小企业，中小企业法，产业政策法，经济法

　　一、中小企业问题和中小企业法

　　在当今世界经济呈现企业大型化、集团化趋向的同时，中小企业[i]也从未沉寂。它的规模小、竞争和创新意识强、经营灵活，可以在适合其经营的领域进退自如，在创造就业机会、活跃经济、增加出口、提高技术创新能力以及改善市场结构、完善市场机制、增加经济和社会运行稳定性等方面，起着重要的作用，因而受到国外产业界、政府、经济学界和法学界的广泛关注，并渐成国内的研究热点。

　　无论在发展中国家还是发达国家，包括在号称“大企业王国”的美国，中小企业的数量在企业总数中都占绝大部分，在产值、销售额、就业人数等方面也占有很高比重。1997年，美国中小企业占企业总数99%以上，产值占国内生产总值的39%，产品销售额占54%，就业人数占在职总人数的60%.又如我国台湾地区，中小企业达100

　　3万家，占企业总数的98%；中小企业出口达576亿美元，约占全部企业总出口值的50%；中小企业就业人数达700多万人，约占全部就业人口的78%.这些被认为是台湾在亚洲金融风暴中受冲击较小的重要原因之一。

　　在我国，目前全国工商注册登记的中小企业超过1000万家，占我国全部工商注册登记企业总数的99%；中小企业在全国工业总产值和实现利税中分别占全国总数的60%和40%左右；中小企业提供了大约75%的城镇就业机会。总之，中小企业以其活力和成长性为我国经济的增量发展提供了主要动力，为经济改革提供了实验园地，并创造了最多的就业机会。重视发展中小企业，也是适应我国对国民经济的管理由直接控制向间接调控转化，政策的覆盖面由过去主要针对国有大中型企业而延伸到全社会的需要。

　　中小企业的优势和劣势都源于其规模的“中小”，“船小好调头”，但也容易遭受风浪袭击。在严酷的市场环境中，中小企业往往是竞争的弱者。它们不仅在资金和信息的取得、市场影响力和技术创新能力等方面处于劣势，而且还经常受到大企业的排挤和打击。中小企业的这种不利地位在各国是普遍存在的，由此形成国家保护和扶持中小企业发展的客观需要。

　　我国长期以来是按所有制、行业和地域等对企业分类，相应地形成不同的政策待遇和管理措施，很少将包容不同所有制、行业和地域而一般地区别于大企业的中小企业作为单独的企业类别，在政策法律上作专门调整。事实上，我国在政策上经常自觉不自学地偏好于大企业。近年来存在着一种单纯强调企业集团化、规模化的倾向，“抓大放小”在实际操作中往往被理解为“放弃”而不是“放活”小企业，目前政府为完成国有大中型企业“三年脱困”的任务而使政策和资源进一步向大企业集中，因而我国中小企业发展中的问题更为突出。有关调查研究表明，不公平的政策环境、不规范的竞争秩序、不稳定的内部组织关系和不先进的技术水平，是我国目前中小企业发展面临的最突出的四个问题。

　　我国中小企业的发展还存在一个中国特色问题。我国传统的“中小企业”政策以扩大经济总量为基本取向，在工业领域几次提出发展中小企业，非理性、非科学的群众运动从中起着很大的作用，带有相当的盲目性。特别是60年代开始的发展“五小”政策，使我国在最应该实行大批量、大规模生产的产业中办起了许多小企业。其结果是，中小企业长期以来普遍存在着“小而全”、小而不灵以及重复建设、资源浪费、环境污染、技术和管理落后、效益低下、亏损面大、地方利益和地方保护等问题。其间，国家也采取了一些调整措施，但一般是不甚切合经济客观要求的“关、停、并、转”的行政性措施。改革开放以来，中小企业除了以上这些问题依然存在外，在其改制不景气当中，又出现了国有、集体资产流失，大量逃废金融债务等问题。因此，我国中小企业的发展不仅有保护和扶持的问题，而且还有引导和限制的问题。

　　二、中小企业法的意义和地位

　　以法的调整手段来解决中小企业问题，并不是中小企业作为一般市场主体而发生的私法问题，而主要是中小企业作为竞争中的弱者和一般而言不善从“规矩”者，由国家对其进行保护、扶持和引导、限制的问题。它直接体现了经济民主、保护弱者权益、经济协调、充分适度的市场竞争、可持续发展、政府的经济管理职能和相应的法所追求的社会正义目标等深层次问题。

　　首先，中小企业问题的法律解决，超越了市场主体的行业、法律组织形态、所有制和地域等界限，体现了市场经济所要求的经济民主和平等。大量灵活、高效、自由参与竞争的中小企业的存在，是对抗和消除大企业垄断、维护竞争性的市场结构、实现经济民主的基本力量。没有足够数量的中小企业自由参与竞争的经济不是真正意义上的市场经济；在存在着不公平的政策环境和大企业恣意妄为的情况下，也谈不上真正的经济民主和社会公正。

　　其次，中小企业问题的法律解决本质上是一个保护经济弱者的问题，同时也是国家的产业政策问题。产业政策所要解决的一个核心问题，就是要在规模经济效益和维持竞争活力这个两难选择中进行协调。发达国家都十分重视促进产业部门里大中小企业的分工协作，控制产业集中程度，发挥中小企业的积极作用。产业政策是既有鼓励又有限制的。在引导和限制方面，国家有必要采取适当措施，不允许小企业随意进入具有自然垄断性质、要求规模经济、有机构成特别高、社会性较强等不适宜其进入的领域。如果小企业进入了它不应该进入的某些领域，如采矿和冶炼业，则不仅造成资源浪费，而且其本身必然会惨遭淘汰。这也可以理解为对弱者的保护、一种反向保护，以避免其行为的盲目性。

　　中小企业法无论作为对经济弱者的保护还是产业政策问题，都是国家通过法的手段进行的一种平衡协调。在美国法典第15篇“商业和贸易”中的第 14A章“小企业资助法”（1982年修订本）第631a节，美国国会就小企业政策发表声明指出：“为了维护和促进企业自由竞争的经济制度，国会特声明， 联邦政府的一贯政策和责任就是根据政府的需要和义务，以及国家某些重要的政策设想，采取一切切实可行的办法，协调政府各部门、各机构的行动，并运用政策、计划、社会活动等手段，以增进小企业的经济利益；为小企业的发展、成长和壮大创造自由竞争的经济环境；制定鼓励措施，保证小企业能在竞争价格的基础上获得足够的资本和其他资源；防止经济资源的集中，扩大自由竞争；为企业家精神、创造性和小企业的成长提供机会。”这段话明白无误地表达了美国小企业政策的基本出发点，也说明了中小企业法的基本意义。

　　中小企业法是国家旨在保护、扶持和引导、限制中小企业的法。从表面上看，中小企业法似乎属于经济组织法、市场主体法意义上的企业法范畴，但实质上中小企业法徒有“企业法”之名而无“企业法”之实。中小企业法不调整企业组织形态，一般不涉及企业的设立、组织机构、运作机制、解散和清算等，具有明显的政策倾向性，带有促进法的性质。在日本，中小企业法就是产业政策法的重要组成部分，是与反垄断法、产业振兴法、产业法——如银行法、石油法等并列的日本经济法的重要内容。

　　中小企业法在狭义上是指国家扶持与引导中小企业的法律，我国拟议中的《中小企业促进法》也基本上如此。但中小企业法在广义上还包括反垄断法的一些内容。如同广义的产业政策可以包括竞争政策一样，广义的中小企业法也可以涵盖一部分竞争法、主要是反垄断法。当然，这只是就二者的交叉关系和密切联系来讲的，竞争法较之中小企业法更具广泛性，其地位更具基本性。尽管如此，将中小企业法界定为保护性、扶持性和引导性的法三位一体是有重要意义的。

　　三、依法为中小企业发展创造公平竞争的环境

　　要从法律上解决中小企业问题，首先要对处于弱者地位的中小企业进行保护，主要是为中小企业创造和维护一个公平竞争的环境。保护“弱者”不是保护落后，而是为了在公平竞争的环境中促使先进的产生。

　　创造平等竞争的机会和条件是形成公平竞争环境的基本方面。它要求企业在进入市场时，除了市场本身的进入障碍如技术和标准、资本和规模、国家产业政策等的必要限制外，不应受到诸如所有制、行业等身份和地域的限制，也不能因为这些差别而在取得收入和承受负担方面的条件有明显不同。长期以来，在我国设立非公有制企业受到很多限制，随着有关政策法律的逐步完善，尤其是最近的修宪，中小企业中的非公有制企业在市场进入方面的不当限制已明显减少，进入市场的限制最终将被严格限定在为确保国家和社会的整体利益所需要的范围内。但在平等竞争的条件方面，目前中小企业仍然面临着不少不利的政策法律环境。本来，在 80年代初期，国家对以中小企业为主体的乡镇企业的发展给了许多优惠政策，但是这些政策逐步取消了，并且在新的历史条件下，中小企业反而面临着某些不公平的政策法律环境。比如，1994年的税制改革在总体上是比较成功的，但在指导思想上对小企业不是持宽松态度而是比对大企业更为苛刻：小企业作为增值税纳税人只是“小规模纳税人”，不能开具增值税发票，只能实行代开专用发票，使得其他企业不愿与之往来，而在欧盟国家，由于政策倾斜小企业都乐于不做一般增值税纳税人；对于个人独资和合伙的企业，则既要征收企业所得税，又不放过对其投资者征收个人所得税，这种严厉性在世界上是绝无仅有的。又如，以中小企业为主体的乡镇企业要缴纳农业附加税，而非乡镇企业无需承担这一税项。此外，中小企业抗衡行政机关的实力较弱，它们承受的各种不合理负担也往往更为突出，而各地在治理向企业乱收费、乱罚款和各种乱摊派时又往往忽视了作为中小企业的个体私营企业的“三乱”负担问题。总之，创造公平的竞争条件是促进中小企业发展的基本和首要的法律措施，它要求体制改革的深入推进和相应法律制度的进一步完善。

　　反对和限制大企业的垄断行为是维护中小企业公平竞争环境的又一重要方面。中小企业的大量存在和繁荣发展，是抗衡大企业垄断和滥用优势地位、保持市场活力的重要力量，但是，由于中小企业势单力薄，在与大企业的竞争中处于不利地位，是竞争中的弱者，其生存和发展往往受到大企业垄断行为的威胁。本来， 有市场竞争就会有竞争的胜利者和失败者，如果中小企业的失败是正常的市场竞争优胜劣汰的结果，那么一般就用不着去保护它，这正是市场机制配置资源的基本形式，否则，人为地保护落后就会导致市场机制被扭曲。但是，如果中小企业的失败是因为大企业有违市场竞争和价值规律客观要求的垄断行为所致，那么这种受到人为破坏和扭曲的竞争结果就是不公平的。市场竞争天然地存在着垄断倾向，这是市场本身所不能解决的，恰是“市场失灵”的表现。现代反垄断法调整的各种垄断行为都可能使中小企业受到损害，但是相对来说，大企业滥用其优势是损害中小企业的最直接、最严重的情况。如在我国现实经济生活中，一些大企业利用其买方垄断地位，对与之配套的中小企业进行条件苛刻的交易。尽管《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律法规中已有一些反垄断规范，但是尚无完整的反垄断法，而且已有的反垄断规范对中小企业的保护也并不充分、有效。因此，仅从保护中小企业的角度出发，我国制定反垄断法就是非常必要的。

　　作为保护中小企业的一种措施，允许中小企业为特定的联合行为也是在反垄断法的框架内解决的。国外反垄断法都有适用除外的规定，其中，中小企业特定联合行为的适用除外主要是出于抵制大企业垄断的考虑，当然也有提高经济效率的考虑。在德国《反限制竞争法》中规定的9种可豁免卡特尔中，就包括中小企业协作卡特尔。这种卡特尔的主体严格限定为中小企业，并且不得过分影响市场竞争，还要履行申报审批程序。欧盟委员会对于中小企业之间的合作协议、共同研究与开发协议等限制竞争协议或行为，也采取比较宽容的态度；认为这些协议虽然在一定程度上限制了竞争，但它是中小企业为应付大企业的竞争压力而采取的措施，因而不属于“本身恶”的协议或行为。[x]中小企业特定联合行为的反垄断法适用除外，既可以直接规定在专门的反垄断立法中，也可以规定在其他法律法规之中。

　　四、依法扶持中小企业发展

　　为中小企业创造一个良好的市场经济环境，使之与大企业在同一起跑线上进行公平竞争，这对促进中小企业发展的法律措施来说，还只是第一步。中小企业在经济、社会乃至政治上的特殊作用及其本身相对弱小的地位，决定了它的发展离不开国家的适当扶持。在我国目前市场经济不发达、专业化协作程度低、市场不规范，中小企业人才和资金缺乏、设备落后、产业结构和产品结构不合理、管理水平低、技术开发能力弱，以及长期以来在制定法律、机构设置、财政金融政策等方面主要面向国有大中型企业的情况下，尤为如此。这种扶持的科学化和规范化也需要法律的确认和保障，它明显带有政策倾向性，是产业政策的法律化。

　　如同给予消费者特别保护不会导致消费者与经营者之间的不平等，不会导致其力量对比失衡，而恰恰是维护他们之间的实质平等一样，对中小企业的适当扶持也不会导致中小企业与大企业之间的不平等，而正是维护它们之间实质平等、促进它们共同协调发展的必要措施。国外所谓中小企业法，实际上主要就是指扶持中小企业发展、在政策上向中小企业倾斜的立法。其中法律措施本身就是一种相对独立的措施，而其他扶持措施一般也采取法律形式。美国对中小企业的立法较早， 50年代国会就通过《小企业法》，成立了小企业管理局，此后又不断制定新的法律。80年代前期，在美国法典“商业和贸易篇”的298个法中，内容均属于小企业法的有19个。以其中的小企业经济政策法为例，它要求总统通过对中小企业竞争状态和存在问题的调查分析，每年以“中小企业白皮书”的形式向国会报告， 以阐明中小企业的政策及方针。日本的中小企业法也比较完备，已有50多项，仅我国法律出版社1985年出版的《日本中小企业法选编》中就选择汇编了日本《通商产业六法》一书中有关中小企业的法规11件。其他如德国、英国、西班牙、韩国以及我国台湾地区等，也都有相应的扶持中小企业发展的政策法律。

　　各国或地区的中小企业法通过提供政策倾斜，改善中小企业的生产经营条件和竞争环境，积极地培育中小企业，促进中小企业的合理化和现代化，从而确保市场机制正常运作。日本《中小企业基本法》第1条就对中小企业政策的基本目标作了明确规定；韩国中小企业立法的宗旨则在于贯彻“国家要保护和支持中小企业的经营活动”这一宪法精神。尽管各国或地区的中小企业法在具体内容上存在一些差别，但为了以上保障中小企业稳定经营和促进中小企业现代化的目标，通常都依法设立专门机构，在资金、人才、技术等方面给中小企业以必要的援助，提供税收和政府采购等方面的具体优惠措施。

　　我国长期以来没有适用于各种所有制而又针对中小企业的专门立法，尚未从法律上确认中小企业的相对特殊地位和相应的扶持措施。这使得我国的中小企业除了在大跃进中全民土法上马办工业、文革中大上“五小”企业、改革开放中“有水快流”鼓励乡村开采矿产资源等总量扩张政策驱动的低效益发展外，基本上处于自生自灭的状态，缺少稳定、长久的扶持措施，也没有必要的限制措施，其发展带有盲目性。这也是我国中小企业发展不稳定、目前处境艰难的一个原因。我国以乡镇企业为主的中小企业在经历了一个较长时期的快速发展后，近几年发展速度放慢，走入困境，其中除了宏观经济环境的影响外，与我国目前对中小企业发展的认识不到位，缺少有效的扶持中小企业发展的政策措施就有很大关系。针对中小企业及其法律调整的现状和要求，我国亟需加强中小企业法制建设，当务之急是制定《中小企业基本法》或者《中小企业促进法》，确立中小企业在我国国民经济中的相对特殊地位，并以此为核心形成国家扶持中小企业发展的政策法律体系。

　　在扶持中小企业发展的具体措施方面首先应通过立法设立有效地协调处理中小企业问题的专门机构。扶持中小企业发展是一项长期的战略，也是一项综合性很强的政策，需要一个强有力的机构进行规划、协调和督促。许多国家都设有这样的机构，如前述美国的50年代成立的小企业管理局，直属总统管辖，之所以赋予其这种特殊地位，是考虑到扶持小企业是一项具有综合效益的社会工程，而商务部管的事情太多，小企业事务放在那里容易被忽视。以后又成立了白宫小企业委员会和国会小企业委员会，负责制订协调中小企业的政策；日本在通产省设有中小企业厅；英国在贸易工业部内设有小企业服务局，1995年又设立了中小企业大臣小组；德国的许多州政府都设有中小企业部。[xiii]我国长期以来有乡镇企业局、中小企业对外合作协调办公室、工商行政管理局、企业管理协会及一些地方的生产力促进委员会等机构，分别对某种所有制的中小企业或企业活动的某些环节进行管理，直到1998年国务院机构改革中，才在国家经贸委设立了中小企业司。从实际需要看，并借鉴国外的经济活动全过程的、统一的、有效的中小企业协调管理机构，其职能不是对企业进行直接干预，而是负责中小企业的政策制定和统筹协调，强调利用间接手段或“非权力性”调整，为中小企业的发展提供服务和保障。地方也应根据需要建立健全相应的机构。

　　其次，为扶持中小企业发展，国家应通过立法确立具体的政策优惠措施。我国在制定《中小企业基本法》或者《中小企业促进法》时应对此作出原则规定，具体的操作性规定可以在有关企业、金融、财政、税收等方面的法律中加以细化。

　　鉴于中小企业的信用和经营的稳定性较差，其融资问题在各国都显得非常突出，因而提供资金支持对于中小企业是最具实质性的扶持措施。为了鼓励人们兴办小企业，美国国会和政府很早就有相应的立法和优惠政策，其中一项重要内容就是现在人们习惯上称为7（a）条款的贷款担保计划。从50年代初，美国政府有关机构开始向小企业发放贷款，到80年代逐渐改为由银行办理、政府担保。政府贷款担保计划可提供最长达25年的贷款，年利率以1998年为例不超过 11.75%，其最大的好处在于由政府担保贷款的75%，这显然有利于小企业获得贷款。当然，申请这种贷款也是有条件的。美国小企业局目前担保的贷款金额总计270亿美元，享受优惠的小企业达18.5万家，坏帐比率大约是2%.日本为解决中小企业的资金问题，除了在《中小企业基本法》中规定加强政府金融机关的职能、充实信用事业、指导民间金融对中小企业适当地融通资金以及设置向中小企业进行投资的机构等以外，还制定了《中小企业现代化资金的助成法》、《中小企业振兴事业团法》、《中小企业金融公库法》、《中小企业信用保险公库法》、《信用保证协会法》等为中小企业提供贷款或为其取得贷款提供担保的专门法律。