一、 序言

　　合伙是一个古老的民事法律事实，也是一项历史悠久的民事法律制度。正是因为古老，所以在现代社会，其地位，无论是在现实中还是在学术研究中，都越来越为公司、证券等所取代。但是，正如中国经济中心林毅夫老师所强调的，经济发展要重视要素禀赋和比较优势[1]，而所谓要素禀赋与比较优势，对于中国这样一个在经济要素结构上仍处在劳动密集而资本稀缺阶段的国家，也许像合伙企业这样的中小型企业，还会而且也应该存在一个比较长的时期，这就使得讨论合伙成为一个有意义的题目。而在合伙这个大题目下，合伙财产的性质，有着更突出的讨论价值，因为：首先，理论上对合伙的财产关系，仍存在争议；其次，合伙的财产性质，与现在讨论的比较多的“合伙的民事主体地位”问题是直接相关的，或者从一定意义上说是一个问题的两个方面，因为能否作为一个独立的民事主体，其财产状况必然是我们要首先关注的，而且，合伙作为一个独立的民事主体，其最重要的意义也在于其财产利益的维护和发展，[2]因而，澄清合伙财产的性质，是在理论上进一步探讨合伙的民事主体地位、法律人格等问题的一个基本前提；再次，在现实生活中，合伙的纠纷主要集中在利益分配、债务承担上，而如何处理合伙人之间以及合伙人与合伙之间，合伙债权人、合伙人债权人与合伙和合伙人之间的债权债务纠纷[3]，都决定于并直接或间接反映合伙财产的性质。

　　需要澄清的是，所谓合伙财产关系，包括合伙财产、合伙债务和损益分配。关于合伙财产的狭义上的讨论，就只局限于合伙财产本身，而不包括对于合伙债务清偿及合伙盈余分配和损失承担。本文的论证将立足于狭义的合伙财产。

　　二、一个前提：个人合伙与合伙企业

　　1、问题的提出

　　在《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）颁行以前，我们关于合伙企业财产的法律依据，主要是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十二条，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”由于在理论上和立法上都把合伙企业的财产分成了两个部分，因而，学术界关于合伙企业财产性质的讨论，就有很多是围绕这两部分到底是否应该区分对待而展开的。不过，这场关于合伙财产的两个部分是否应当区分对待的争论，随着《合伙企业法》第十九条规定的出台，似乎应该已经失去了意义，因为《合伙企业法》对两部分采取了一视同仁的态度， “合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。但实际上，我看到在《合伙企业法》颁行之后的许多论著中，仍然对这一问题争论颇多，甚至有学者提出“《合伙企业法》第19条关于合伙财产的法律性质的规定与《民法通则》第32条规定相比，似乎有不进却退之嫌”[6].为什么会产生凡此种种问题？首先我们来看一下学者们对这一问题的争论。据我所看到的资料，主要的争论都集中在：第一，合伙财产的两部分应否区别对待[7]；第二，在区别对待的前提下，对于积累财产，多认为应归合伙共同共有，而对于出资财产，是否应看作共有，以及是按份共有还是共同共有[8]；第三，对出资做更细致的区分，有的提出所谓“准共有”的概念，有的分析在合伙财产中，合伙人个人所有与合伙共有的结合的可能性等等[9].

　　我认为，上述争论的背后，实际上隐藏着一个基础性的问题，却很少有学者提及，那就是合伙企业是否就包括了所有的合伙？正是在这一前提性的问题上的混乱，导致了在关于合伙财产性质的讨论上的各执一端。从我个人的观点看，如果我们在理论上和立法上都能从合伙企业与合伙相区别的思路来进行，那么很多既有的争论都可能归于统一。所以在此我要对这一问题做一个简单的展开。

　　2、从个人合伙到合伙企业

　　对于上面提出的问题，我的看法是，合伙企业并不等同于合伙的全部。我们不妨在这里定义合伙企业与个人合伙的并集构成合伙的全部（至少是绝大部分），以便下面讨论的方便。合伙企业，按照《合伙企业法》第二条的定义，是指“依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。个人合伙，这里主要指那些与合伙企业相对应的，或是非营利性的，或是暂时、短期性的，或是人身性比较强的合伙，比如一次出海捕鱼的合伙，为公益事业的合伙等等。需要澄清的是，本文所说的“个人合伙”，并不是很多文章中论及的所谓“法人合伙”的对称，而是与“合伙企业”相对应的概念。

　　合伙在罗马法上，被认为是合意契约的一种，当代大陆法系国家[12]的民法典对个人合伙的定义，也是从债的角度进行的[13]，认为合伙合同具有双务、有偿、诺成、不要式的特点[14]，重点在于强调个人合伙是合伙人之间的一种契约关系，虽然这种契约关系有着它自己的特色。比如，合伙虽然也具有双务性，可以适用双务合同中的一般原理[15]，但是这种双务性不同于其他双务合同。例如在买卖合同中，一方给付金钱取得商品，另一方获得价款而交付商品，两者的权利义务有着明显的对应性、对等性。而在合伙合同中，合伙人的权利义务更多的体现出平行性而不是对应性，比如在合伙的出资上，合同双方（或多方）负有同样的给付义务，而不同时取得对价，这一特点可以归结到合伙人的共同事业目的上来理解，而这一共同事业，不要求以营利为目的。总的来说，这时的合伙主要是本文所指的个人合伙，而契约性作为合伙最原初、最基本的特性，是个人合伙的主要特质。

　　随着商品经济的发展，合伙被广泛的应用于商事领域，以营利为目的。为了适应实际需要，各国开始考虑从商事角度规制合伙，纷纷承认商事合伙的主体地位。大陆法国家的无限公司实际上就是商法上的合伙企业，法国还直接承认合伙企业的法人资格，在英美法国家，则是将营利性合伙直接规定为合伙，而非营利性的合伙不是法律上所称的“合伙”。与承认合伙的主体地位相对应的，是对这种商事上的合伙，法律关注的重点从合伙人之间的契约关系，转向合伙作为整体对外的关系，即合伙企业作为独立的市场主体在从事商事交易时，与其它主体间的关系。所以，法律对于合伙的规制重点也就从合伙人之间的契约关系转到合伙企业的组织形式上来了，而我们注意到，这里的“商事上的合伙”与本文所指的“合伙企业”是十分类似的，营利性与组织体的重要性，相对于个人合伙凸现出来。

　　3、一个简短的结论

　　从上文的论述中可以看到，个人合伙与合伙企业的诸多不同之处，实际上都是围绕着主体地位和营利性特点展开的。虽然我们不能简单的将个人合伙与合伙企业的区别，定义为民事合伙与商事合伙的区别，因为在法、德民商法上，民事合伙指以自由职业者组成的从事民事活动的合伙，包括律师事务所、会计师事务所、医师诊所等，由合伙人以自身或雇员的某种特长或技能为他人提供民事服务。商事合伙是指合伙人组成的从事生产经营等商事活动的合伙[18]，这和本文提到的“个人合伙”与“合伙企业”的划分显然存在差别。而且，关于民事合伙和商事合伙的区分，由于涉及到民商合一与民商分立理论，本身就十分的复杂，理论界的争议也比较大，本文没有能力涵盖这一问题的专门论述[19].但是，我们至少可以得到这样一个大致的概念，那就是合伙企业与个人合伙是存在不同点的，这一不同点的核心是营利性与组织体，而在法律上分别对两者进行规定，既有理论上的可能性，又有实践中必要性。

　　值得注意的是，我国法律对于合伙的规定，在《民法通则》和《合伙企业法》中确有不同，有人认为，《合伙企业法》颁行后，原来《民法通则》关于合伙的规定与《合伙企业法》的规定不同之处，依据后法优于前法的原则，应当归于无效，而以《合伙企业法》的规定为准。而根据上文的观点，我认为，应当把《民法通则》中对合伙的规定，作为民事一般规定，主要针对个人合伙，而《合伙企业法》主要以合伙企业为规范对象，两者并行。但是，从这一角度看，我国现行法一方面似乎继承了大陆法国家民商分立体制下的民事合伙与商事合伙的区分，另一方面，细观《民法通则》对合伙的规定，将合伙规定于民事主体之中而不是规定于契约关系之中，其具体规定，又多针对合伙企业，似乎又是受了英美法对与合伙的规定的影响。在我看来这是理论准备和立法技术不成熟的表现，既然要继承和移植大陆法的成文法制度，就应该全面继承，将民事合伙和商事合伙分别规定；要学习英美法的立法体例，就必须有相应的对非营利性合伙的规定配合，而不应该“朝秦暮楚”，否则结果只能是“非驴非马”。从改造已有法律规定的角度看，我更倾向于将《民法通则》中关于合伙的规定，进一步完善为对个人合伙的规定，并将其放入未来《民法典》的债编之中，而将《合伙企业法》中对合伙企业的规定针对合伙企业做出调整，从而形成对合伙的两套并行的规则。

　　从个人合伙与合伙企业的区分考虑出发，来审视我国现行法上对合伙财产性质的规定的合理性与不足，将是下文主要的思路。

　　三、合伙财产的性质

　　1、合伙财产的范围

　　关于合伙企业的财产范围的界定，理论上存在很大争议，比如有学者认为，合伙财产包括合伙积极财产与合伙债务两部分；有学者认为，合伙财产是合伙人因出资而直接构成的共有财产和合伙经营中积累的财产[22]；还有学者根据德国法上的规定，认为合伙财产仅包括具体的物或物件[23]；我国大部份学者所持的观点是，合伙财产包括合伙人的出资和合伙所得其他财产的总和[24].根据《合伙企业法》第十九条，“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”，可见立法上采纳的是我国大部份学者的共识。[25]在本文，也采用这一为立法所采取的合伙财产范围的界定，以便更方便的和现实进行联系。

　　2、个人合伙的财产

　　《民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”这里是把合伙财产分成两部分来对待。我认为，在个人合伙中，是应当把合伙财产区分两部分来分别对待的。一方面，合伙的收益作为双方共同经营的结果，成为合伙共同共有，这在理论上也是基本达成共识的，这里不再赘述。另一方面，对于合伙人投入的财产，不明确法律上的关系，而是仅规定“各合伙人统一的管理使用”。由于在个人合伙中，我们更应注重它的契约性，因此合伙人投入合伙的财产的归属，首先应当本着民法上意思自治的原则，尊重合伙契约的约定，在契约未约定或约定不明的情况下，则应当区分不同的出资确定其归属，可能出现出资归合伙人个人所有、合伙人按份共有、合伙人共同共有等多种不同结果。由于个人合伙的简单性、暂时性和一定比例的非营利性，这些财产归属状态，不会造成交易安全性问题，相反，可能更符合合伙人的愿望，有利于结成合伙。随着市场经济的发展和市民社会的发育，合伙将越来越走出三两个农民、小商贩的结合劳作、联合贩运这样的现状，个人合伙会在更广阔的范围内找到更多、更新的生长点[27].

　　3、合伙企业的财产

　　《合伙企业法》第十九条规定了出资和以企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。这里有两点值得注意：第一，将出资与以合伙名义取得的财产统一规定不做区分；第二，提出了“合伙企业财产”的概念。下面来分别讨论这两个问题。

　　关于对出资与收益的统一规定。对于合伙企业，我认为不应区分出资与收益分别确定不同的归属状态，而是应当统一规定，因为这更能体现合伙企业的团体性和合伙企业财产的独立性。我们先来看这种统一的可能性。这里可能会遇到的一个问题是，合伙人投入企业的，可能和人身有着不可分割性，比如劳务投入。有学者提出，劳务是行为的一种，不能成为物权的客体，因而也不可能成为合伙共有，而在劳务出资时进行的评估，仅是作为劳务出资人承担合伙损益分配的依据，因而不具有分割进入合伙企业财产的可能。但是我认为，虽然劳务的出资与雇佣关系不同——前者的收益是与合伙的经营状况相联系的，而后者仅是获得固定工资——但是这并不妨碍我们把合伙企业对以劳务出资的合伙人的特殊劳动的使用权作为一种利益，即劳务出资形成合伙企业对出资人的一种债权请求权，虽然它是不可强制执行的，但当出资人违反合伙协议时，合伙或其他合伙人仍是可以请求违约损害赔偿的[29].合伙的财产，不仅包括有形的物质财富，当然也应当包括归于合伙的债权及其他权利，劳务、信誉、不作为出资[30]所形成的，都可以看作是一种合伙企业的权利。也有学者提出，合伙人提供的劳务不能记入合伙企业的财产，但是劳务成果可以记入，因而具有和其他出资以及以合伙名义取得的财产统一归属的可能[31]，这一观点值得借鉴。

　　再来看这种统一规定的必要性。因为合伙企业是为长期共同经营、共享收益、共担风险而设立的营利性组织，无论是合伙人投入的财产还是以合伙企业名义取得的财产，都是作为合伙经营、运转的经济基础，不应该有所区分。因为合伙企业面临的是频繁的市场交易，在对合伙企业的规定上，应当更多的考虑商业立法的特点，注重交易的简便性、敏捷性和安全性。合伙企业的财产不做区分的一体规定，正是商事法律特点的体现。承认独立于合伙人之外的新的主体“合伙企业”，不论所有人是以所有权投入，还是以使用权投入，企业财产作为整体，独立于合伙人之外，这是由合伙企业的稳定性、长期性和营利性等特点决定的。为方便在市场中的运作，财产只有归属于合伙企业而不是每一个合伙人，才更方便交易，只需交易人能代表该合伙，交易相对方即可放心从事交易，而共有财产则只有在获得全体共有人同意的情况下方可处置，在市场瞬息万变的情况下，这是不切实的。而且，合伙企业财产独立于合伙人，使合伙人对其已投入合伙企业的财产，不能随意处置，也有利于维护合伙企业经营的稳定性和交易的安全性。

　　关于提出“合伙企业财产”的概念。我认为，这是在一定程度上承认了独立于合伙人之外的新的主体“合伙企业”。我们看到关于合伙企业财产的保全，《合伙企业法》作了比较详细的规定，这同样是由合伙企业的稳定性、长期性和营利性等特点决定的。这里我认为值得关注的是，《合伙企业法》规定了可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员[34].虽然合伙企业的经营管理人员并不等同于合伙事务的执行人，但是，作为合伙企业的经营管理人员，他受聘于合伙企业，对外代表合伙企业，这一特点已经超出了传统意义上的合伙和共同共有关系的特点，因为传统意义上，合伙都是由合伙人自行经营的，共同共有下形成的代表权，也只限于推举一个或几个共有人代表全体共有人与他人为民事法律行为[35].那么，这种合伙人以外的合伙企业的经营管理人员，他对外为民事法律行为的财产基础怎样？如果是合伙共同共有财产，并未见到非共有人作为共有财产代表的法理依据。另外，合伙财产在处置上的规定，似亦符合共同共有的特点，但是，一个问题是，当合伙关系赖以发生的共同关系归于消灭时，共同共有也应归于消灭[36]，应对共有财产进行分割。合伙的财产的共同共有是建立在合伙的共同关系上的，而合伙关系是一种契约关系，它的当事人必定是特定的，当合伙人中有人退出合伙时，合伙契约实际上就宣告终止，合伙共同关系归于消灭，进而应当引发合伙财产的分割。但是，我们看到《合伙企业法》第五十一条的规定[37]，合伙人退出合伙，并不必然导致合伙企业的终止和合伙财产的分割，这是基于对企业维持的保护。所以我认为，合伙企业的财产有必要也已经在一定程度上获得独立性。

　　4、小结

　　按照前文提出的个人合伙与合伙企业相区分的思路，这一部分梳理了现行法对合伙财产性质的规定以及学界对合伙财产性质的争论，重点探讨了个人合伙财产的详细区分与合伙企业财产的一体规定一样，都是适应各自特点的。这种区分规定的方式应予保留并进一步完善。套用政治上“抓大放小”的说法，就是给个人合伙更大的自由发展空间，而更注重合伙企业的强行法规范，以便捷交易、保障安全，也可以更好的保护个人、企业的财产权利。

　　四、企业形态与财产性质——合伙财产性质的再讨论

　　所谓企业形态，就是一国所认可的企业组织方式，是企业的基本类型。划分企业形态的标准，主要有三：一是企业投资者的人数——一人还是多人；二是投资者承担有限责任还是无限责任；三是企业是否具有法人资格。目前，世界各国普遍承认的企业形态主要是独资企业、合伙企业和公司。由于不同的企业形态下，企业财产的性质各有不同，所以，比较分析独资企业、公司与合伙企业财产性质的异同，能够加深对合伙财产性质的讨论，在本文的这一部分，我将对在我国现行法下，这三种主要的企业形态中的企业财产关系进行比较分析[39].

　　1、合伙企业与独资企业

　　首先来看合伙企业与独资企业在财产关系上的异同。第一，从出资上看，合伙企业的财产来自多个投资人，显然比独资企业更具有在筹资上的优势，而多个投资人承担企业经营风险，就存在分散风险的可能。第二，由于在我国法上，合伙企业与个人独资企业都是不具有法人资格的，企业的投资者与企业财产之间，并未介入一个独立的法律人格，因而，投资人对企业的债务都是承担无限责任的。而在合伙企业中，由于这种无限责任是一种连带责任，实际上在合伙企业中，投资者比在独资企业中承担的风险可能还要大，因为它不仅仅要对经营“责任自负”，而且还要对他所信赖的合作伙伴的行为担保，当其他合伙人无力清偿合伙企业债务时，他则必须首先负担这一债务。第三，从投资权益的转让上看，独资企业显然不存在业主在不出让企业或是改变企业形态的情况下转让投资权益的可能，而合伙企业则是可以通过退伙、入伙，同时实现人员的流动和资金的一定程度上的稳定的，从这个意义上说，合伙企业可以比独资企业更稳定、更长久。但是，也必须看到，由于在合伙企业中，存在约束激励机制能否有效建立和发挥作用的问题，而多个主体之间的利益冲突实际上在所难免，而合伙企业又不具有法律上独立的人格，因而在合伙企业经营中，外部性的问题往往很难克服，这可能也是合伙企业实际上反而不如独资企业能够长久的一个重要原因。

　　2、合伙企业与公司

　　再来看合伙企业与公司在财产关系上的异同。公司最主要的两种形态是有限责任公司和股份有限公司，这也是目前我国法上所承认的两种公司形态。

　　有限责任公司与合伙企业，有着更大的相似性，一般也适用于中小型企业，但在企业财产关系上，有限责任公司与股份有限公司并无实质上的区别，所以在此一并进行讨论。首先，公司有法定资本额的限制，而合伙企业没有。而且，在公司中，股东以非货币财产出资的，其价值要经过评估作价，对于以工业产权、非专利技术价出资的，还有最高额的限制。由于我国实行实缴资本制，公司的股东未缴齐公司章程中记载的应缴资本的，构成对《公司法》强制性规定的违反和对公司的违约，这与合伙中未履行合伙协议中关于出资的约定仅构成对其他合伙人的违约是不同的。第二，由于公司是具有法人资格的，在股东与企业财产之间就介入了一个独立人格，而又由于股东是对企业债务以个人出资额为限承担责任的，这就与合伙人的无限连带责任形成最强烈的对比。第三，在企业财产份额的转让上，合伙企业是通过转让投资份额和退伙来实现的，由于合伙企业强烈的人合性，投资份额在转让给合伙人以外的第三人时，必须得到其他全部合伙人的同意。而由于合伙是建立在合伙人之间的契约基础上的，所以合伙企业允许合伙人完全撤出资金，即退伙。退伙时，按照当时的企业状况进行结算并退还出资，退伙不免除其对退伙前合伙企业已有债务的无限连带责任。由于公司一旦成立，就形成了一个独立的且须以自身所有财产对外承担责任的主体，所以股东的投资是不能撤出的，只可能是将投资进行转让。在有限责任公司，股东出资的转让是以全体股东半数以上同意为条件的，与合伙相同的是，两者都不限制在合伙人之间、股东之间转让出资，而且其他合伙人、股东对于转让，享有同等条件下的优先购买权。而在股份有限公司中，股份转让是通过股票交易实现的，除发起人和公司的董事、监事、经理所持有的该公司的股票的交易受到时间的限制，一般的投资者，可以在证券交易市场上自由转让其出资，由于股东人数的庞大，当然也没有所谓“优先权”，股票交易——至少在理想状态下——是决定于市场供求的基本经济规律的。在公司中，由于股东仅以出资额为限对公司债务承担责任，当然在其转让出资之后就不再存在对公司债务的责任了。