「关键词」垄断，反垄断法，进入壁垒

　　自美国1890年颁布《谢尔曼法》以来，全球已有上百个国家制定了反垄断法。反垄断法已成为各国规范市场行为、维护市场秩序的基本法，甚至有“经济宪法”之称。然而，在反垄断法一路高歌猛进的同时，一种异样的声音也在时刻敲响我们的警钟。反垄断法从其诞生时起，就不断遭到经济学家的批判；特别是随着20世纪 50年代以来一批经济学家对垄断的深入研究以及随后兴起的法律经济学运动，传统的反垄断理论更是受到猛烈的冲击。近些年来，美国主流经济学界甚至包括美联储等管理部门，都对美国一百多年来的反垄断立法尤其是司法实践持严厉批评甚至否定态度。这些批评和否定凸显出了反垄断法的缺陷性。

　　一、反垄断法的困境——以美国反托拉斯法为例

　　（一）反垄断法不能有效地解决垄断定价问题

　　为了防止市场出现垄断定价，反垄断法禁止厂商订立限制竞争协议，对企业的合并进行控制，并禁止厂商滥用市场支配地位。然而，反垄断法的这一做法并没能有效地解决垄断定价问题。

　　反垄断法禁止企业之间达成限制竞争的协议，可以消除市场上的正式卡特尔（享受豁免的产业除外），但是，相互竞争的销售者也许不需要进行通常意义上的共谋 ——也就是说不需要进行任何公开的或可以察觉的联络——就能够在定价方面进行合作。〔1〕这种现象就是学者们常说的“寡头互相依赖”，也有人称其为 “默示共谋”。〔2〕

　　博弈论对理解“寡头互相依赖”很有帮助。〔3〕在寡头垄断市场上，由于市场集中率很高，市场上只有几个厂商，每个厂商都能影响市场价格从而影响竞争对手的利润，如果他们进行激烈的价格竞争，结果必然对各自都不利；而如果某个领头企业率先提高价格，很可能引起整个行业的提价，而这种提价对各方都有好处。因此，在寡头成员之间的博弈中，每个成员所赚到的利润既取决于该成员的生产决策，又取决于其他成员所做出的决策。厂商在决定自己的最佳决策时通常都会考虑竞争对手的反应，市场竞争的结果是各家厂商都维持较高的垄断价格。由于这种固定价格行为不涉及明示的、可以察觉的协议行为或者联合行为，不可能调查到共谋或勾结的证据。因此，反垄断法对这种寡头企业之间“心照不宣的默契行为”显得毫无办法。在1954年美国影剧院企业诉最高电影制片公司案中，最高法院就认为，“存在着大量的证明有意攀比行为的证据，这些证据也许会对有关同谋的传统司法态度造成重大冲击。但是，根据谢尔曼法，‘有意攀比’还未完全解释为同谋。”〔4〕肯尼迪—约翰逊政府时期的反垄断司法部长助理唐纳德·F·特纳也认为不存在能够禁止寡头相互依赖的有效司法救济，他说：“禁止每个被告在决定自己价格和产出时考虑他的竞争者们可能做出的价格决策……要求做出的是如此非理性的行为，以至于实际上不可能完全遵守。”〔5〕这样一来，反垄断法在解决垄断定价问题上的缺陷就凸显出来了。

　　（二）反垄断法在一定程度上破坏了自由竞争，阻碍了经济发展

　　反垄断法作为市场经济的基本法，应以维护市场自由竞争、促进经济发展为己任，并且在实现这种目标的同时不能带来较大的负面效应。然而，反垄断法在解决部分垄断问题的同时，也带来了“玉石俱焚”的效果。下面通过反垄断法的具体内容来阐述这一问题。

　　1.禁止限制竞争协议

　　反垄断法对各种限制竞争协议进行禁止是因为厂商可能会利用其进行垄断定价，损害竞争机制和消费者的利益。然而，竞争者之间的限制竞争协议并不都是有害的，很多协议表面上看起来是反竞争的，但却是合情合理的，或者是有利于提高经济效率的。如竞争者之间的信息交换（即交换每个卖家目前售价多少或最近售价多少或将来打算售价多少的信息），这种交换可以促进共谋，但其也可以产生显著的社会收益。因为，一般而言，卖主对竞争者的价格和产出掌握的信息越多，市场的运作效率就越高；一个企业如果不知道市场的价格是多少，就不知道该生产多少，或者根本不知道要不要生产；如果对竞争者扩张生产能力的计划一无所知，他就无法对自己要不要扩张生产做出明确的决策。不过，这种交换也有助于卡特尔通过限制生产能力扩张而限制产出。因此，信息交换是一把双刃剑：它对于竞争过程的正常运作是必不可少的，但是它也能够促进共谋。〔6〕再如，许多联合行为能够使参加者提供更物美价廉的商品和服务，或者与没有联合行为相比能够更快地将商品或者服务投放市场。因此，并不是所有的限制竞争协议都应该被否定，《谢尔曼法》第1条对所有的限制竞争协议一概予以禁止，对经济发展显然是极其有害的。尽管反垄断法在实践中确立了本身违法原则与合理原则，但是这并不能从根本上解决问题，下文将会论述到这一问题。

　　2.控制企业合并或分拆大企业

　　结构规制一直是反垄断的重要方法，控制企业合并、分拆大企业因此而成为反垄断法的重要内容。不可否认，在寡头垄断市场上消除集中具有一定的良性效应，对垄断市场来说更是如此。这是因为在集中度越低的市场，进行共谋和进行排他行为的难度越大。企业越大，越有能力损害其他竞争对手和消费者的利益。虽然消除集中的策略会因此给社会带来一些收益，但这并不是一种明智的策略。企业大并不一定就是坏事，大企业有利于规模经营、降低成本、提高管理技能，也有利于投入大量的资金从事研究开发，推动技术进步。因此，仅仅因为“下金蛋的鹅太大”就认为其可能会危害竞争而将其“杀死”，是不明智的。而且，对大企业分拆或肢解的救济方式也是不符合效率原则的。近些年来，全球掀起企业并购的浪潮，很多国家出于经济发展和国际竞争的压力而放松对企业并购的审查，这显然是对反垄断法结构规制的挑战。

　　3.禁止滥用市场支配地位

　　反垄断法禁止滥用市场支配地位也受到越来越多学者的质疑。对反垄断法持否定态度的学者多半认为：在不存在进入壁垒的情况下，滥用市场支配地位的排他行为是不可能实施的。一个企业在通过提高价格和降低产量而享受独占力量的成果的同时，也会因为其他有效率的企业降低价格，以及其高额利润吸引更多的企业进入该市场，从而使其丧失独占地位。在市场经济条件下，任何试图通过索取过高的价格来行使垄断势力或疏于降低成本的厂商都将面临竞争的猛烈冲击。特别是在日新月异的高科技和软件领域，竞争常常导致占支配地位的企业被别的应用更尖端技术的企业所取代。当在某个市场占支配地位而受到打击的企业，等到反垄断案子进入起诉和审理阶段时，多半已失去了支配地位。美国联邦反托拉斯专家弗兰克·佛斯特布鲁克法官就曾指出，“在信息产业里，如果一个商业企业能够维持一段时间，足以坚持到让人向法院起诉且法院有时间做出判决，那么这个商业行为就一定是有效率的。否则，敏感的市场早就做出反应了。”〔7〕许多学者因此认为，法律不应该对这些竞争性的垄断行为作过多的干预，“只有当垄断力被用来扼制同样有效率或者效率更高的企业，从而维持一种并不是以优越的效率为支撑的垄断时，法律才应当介入。”〔8〕由此可见，反垄断法禁止滥用市场支配地位也会在很大程度上干预企业之间的自由竞争。

　　（三）反垄断法的执行造成资源浪费和社会福利损失

　　按照传统反垄断的方法，反垄断执法机构既要界定复杂多变的市场，又要对企业合并进行监测和控制，还要禁止卡特尔和滥用市场支配地位的行为，要贯彻执行这种反垄断法，国家每年必须投入大量的人力物力。然而，据经济学家早期的研究发现，由垄断所引起的福利损失约占GNP的0.1%，在现在的经济中，这一损失总计仅为70亿美元；一位经济学家因此嘲笑道：经济学家去灭火和消灭白蚁，也比试图遏制垄断对社会做出的贡献要大。〔9〕麻省理工学院斯隆管理学院院长莱斯特·瑟洛也表达了类似的观点，“如果把在IBM反托拉斯案件中所花费的数以百万计的美元用在保持美国计算机领先地位的研究与开发上，那才是更好的花费方式。”〔10〕因此，国家每年耗费庞大的资源去反对许多性质模糊的垄断是不明智的。而且，一个反垄断诉讼往往要拖上几年，甚至几十年才能做出最后的判决，一个企业不管是否有垄断行为，一旦陷进反垄断诉讼，必将遭受沉重的打击。为了躲避反垄断执法机构的纠缠，一些大企业每年花费巨大的财力进行政治游说，导致了寻租和腐败现象；为了能赢得反垄断诉讼的胜利，许多大企业不惜代价投入巨额资金，从事反垄断诉讼；还有很多企业由于担心被指控采取掠夺性定价，在提高了效率之后，也不愿再降价；而且很多企业往往把反托拉斯诉讼作为增加竞争对手成本的一种手段。这些都是反垄断法执行的直接社会成本和福利损失。此外，反垄断法控制企业合并、规制良性垄断等对经济造成的间接损失更是难以估计。

　　综上所述，尽管一个多世纪以来反垄断法日趋成熟、完善，其对各国经济和社会发展做出了不可磨灭的贡献，但这并没能掩饰其内在的缺陷性，而且随着时代的发展，这种缺陷也得到了越来越多学者的认同。美联储主席格林斯潘曾这样评论：“这个国家的整套反垄断法，是经济无知和冲动的大杂烩。”张五常教授在谈到微软案件时也说：“美国的反垄断法例是完全没有法律的，永远都是武断，很有点乱来。”诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼在 1998年也颇有感慨地说：“多年来，我对反垄断法的认识发生了重大变化。我刚入行的时候，作为一个竞争支持者，我非常支持反垄断法，我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我，反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结论，反垄断法的害处远远大于好处，所以干脆废掉它。”〔11〕这些言论虽然是对美国反托拉斯法的批评，但由于美国的反托拉斯法代表了当今世上反垄断法的最高水平；因此， 这也可以说是对各国反垄断法的批评。

　　二、反垄断法存在缺陷的根源分析

　　（一）反垄断法规制对象的错误

　　反垄断法固然以垄断为规制对象，但需要反垄断法反对的只是那些破坏自由竞争、阻碍经济发展的垄断（即具有弊害的垄断），并不是所有的垄断都应该受到反对。〔12〕一般而言，企业在谋求垄断的过程中，会极力提高经济效率和产品质量，降低价格，并进而扩大市场占有率，这一过程本身有利于推动经济发展，是值得肯定的。企业在有了很高的市场占有率或形成垄断的市场结构后，如果市场仍有与之相抗衡的竞争者或者无数的潜在竞争对手，再或者是相关的代用品市场很发达，这时市场仍是具有竞争性的，垄断企业仍然不能随意的降低产量、索取不合理的垄断高价。而只有在存在进入壁垒，企业完全垄断了整个市场（包括相关代用品市场） 或者在市场上具有绝对的优势，没有或几乎没有竞争对手（或潜在竞争对手）与之相抗衡时，垄断企业才可以肆无忌惮地胡作非为，垄断的弊端才会显露出来，这时的垄断才应该受到规制。垄断之所以在不同情形下表现出不同的性质，从根本上说不在于市场在结构上是不是垄断的，而在于市场是不是窒息了竞争（或潜在的竞争）的生机。如果市场是自由的，没有进出的障碍，只要有利润空间，就会吸引新的竞争对手出现，迫使老企业与之展开竞争，垄断的弊端就会削弱或被局限于一定的范围内。一般来说，在不存在人为准入壁垒的情况下，市场的竞争总是很激烈的。因此，尽管垄断具有弊端，但其要真正发挥这种消极作用并不是轻而易举的事情。传统反垄断理论在对垄断的认识上是很模糊的，其过分夸大了垄断的弊害，进而在规制对象上出现泛化的倾向，这导致反垄断法规制了许多不该规制的良性垄断，结果反而破坏了经济的发展。

　　（二）反垄断方法失当

　　前面的分析显示，反垄断法并不应该反对所有的垄断，只要能阻止垄断弊害的发生或尽力减轻垄断带来的弊害就行了。因此，反垄断的视线不应该紧盯着垄断性的市场结构，而应侧重于关注市场是否具有阻止新厂商进入（或新产品出现）的竞争壁垒，以及在这种情况下企业是否确实实施了反竞争的行为。然而，传统反垄断法并没有“对症下药”，而是通过本身违法原则与合理原则、结构主义与行为主义等方法来规制垄断。这些方法都具有不可克服的局限性。

　　首先，就自身违法原则与合理原则来说，二者各有缺陷：自身违法原则适用起来较容易，能节省资源，并给企业一个确定的合法性标准，但这种武断的认定方法会妨碍许多有益的协议；因此，这一标准除了适用于固定价格协议、集体联合抵制、划分市场协议等少数直接破坏竞争行为外，应严格限制其适用。合理原则看起来更可取一些，但合理原则导致了限制竞争协议具有不确定性，并且易使司法人员和当事人卷入旷日持久的诉讼之中，以对一些难以决断的经济和商业问题是损害还是促进竞争进行调查，从而耗费大量的时间和社会资源。〔13〕而且，两个原则都不能解决前面提到的“寡头相互依赖”问题。总之，不论实行哪个原则，甚至将二者结合起来，都难以做到既解决垄断问题，又不破坏市场经济的自由竞争。

　　其次，结构主义和行为主义方法反垄断也都存在着弊端。如果说用结构主义方法反垄断可能会破坏规模经济、损害经济效率的话，那么，用行为主义方法取代结构主义方法应该是一种历史进步。但是，行为主义方法的弊端也是很明显的。按理说，企业合并是否构成垄断只有待合并或集中之后的实际经济效果来判断，然而，反垄断法一般是在合并前或合并开始阶段就对合并的合法性做出判断，反垄断法在此一般被视为预防之法，而非救济之法。〔14〕在企业还未合并或集中之前，就依其合并或集中的结果来判断它是否违反反垄断法，这不可避免地增加了判断合并或集中违法性的难度。而且，在美国一百多年来的反垄断历史上，对垄断的判断也一直摇摆于结构主义与行为主义之间，没有一种方法能够得到一贯的执行。〔15〕与此同时，反垄断历史上有一种奇怪的现象，不管企业违反了反垄断法的哪个条文，反垄断法执行的结果都是通过肢解或分拆体现出来的（不管该企业是通过合并或集中的方式形成的，还是通过自身发展壮大而形成的）——哪怕对企业行为所致的损害只需给予适当赔偿或发出禁止他们持续下去就是足够的救济。这基本上仍是对结构主义方法的肯定。这种摇摆不定的反垄断方法，主观性极大，不仅会破坏正常的竞争秩序，而且极易沦为“管制俘虏”〔16〕的借口。

　　最后，根据结构主义反垄断方法，市场集中率对于判断市场力量具有重要意义，这使得界定市场、计算企业的市场份额在反垄断中显得极为重要。然而，对市场进行界定显得困难重重，而且常常引起争议。这是因为市场界定涉及到产品市场和地理市场两个方面。就产品市场来说，既要包括该产品自身的市场，又要包括相关的代用品市场；尽管界定产品自身市场并不太难，但是，界定相关的替代品市场却很不容易， 特别是当不同厂商的产品是不完全替代品时，对市场的定义就变得更加困难了。例如，某市内只有一种报纸，我们将倾向于称报纸出版商为垄断者。但是如果该市内还有电视，那么报纸就不是该市唯一的传媒企业了。这时报纸出版商并不能随心所欲的定价，他必须考虑消费者用电视来替代报纸的可能性——虽然电视并不能完全地替代报纸。就地理市场来说，既要考虑到地区市场，又要考虑到全国市场，甚至国际市场。除了产品市场和地理市场外，市场的范围还是随着时间变化而变化的，特别是在高科技企业中，市场变动得更快。可能在反垄断诉讼还没结束时，某一企业的市场集中度已有大幅度下降。因此，界定市场是极难操作的，根据市场界定得出来的结论也是不可信的，而且按照这种方法界定市场也会导致司法资源的极大浪费。综上所述，由于对垄断认识的错误，传统反垄断法在规制对象上出现了 ‘泛化’的倾向，规制了许多不该规制的良性垄断；又由于对垄断形成的根源没作深入的分析，反垄断法没能形成一种有针对性的反垄断进路。这两方面的原因导致了反垄断法不仅不能有效地解决市场垄断问题，反而破坏了市场自由竞争，阻碍了经济发展，进而也导致了资源的浪费和社会福利的损失。

　　三、反垄断法的理念重构〔17〕

　　经过对两个世纪以来不同市场结构的考察，许多经济学家得出这样的结论：在不规范的企业之间注入强有力的竞争，几乎总能使这些破坏性代价降到最小的程度。消除进入与退出的壁垒和禁止勾结行为，是防止垄断定价和鼓励快速创新的最有效方式。〔18〕这为我们反垄断提供了很好的借鉴。从垄断形成的根源入手，清除引发垄断弊害的进入壁垒，重新设计反垄断法的制度框架，并以积极地促进竞争的方式代替传统消极的反垄断政策，这样才能从根本上解决垄断问题。

　　（一）清除市场进入壁垒

　　垄断形成的基本原因是存在进入壁垒（即进入障碍）。厂商要想把垄断权力变成现实，需要以存在对新竞争对手的进入障碍为条件。进入的难易程度对于决定市场结构和由此产生的厂商行为起了决定作用。只有当外部厂商不能很容易地进入市场，而该市场中的厂商数量又很有限时，市场中的现有厂商才可能会行使市场力量—— 在成本上定价。正如曼昆所说：“垄断者能在其市场上保持唯一卖者的地位，是因为其他企业不能进入市场并与之竞争。”〔19〕因此，要想有效地反垄断，必须从清除市场进入壁垒入手。

　　长期以来，尽管学界对进入壁垒没形成统一的认识，但多数学者都认为进入壁垒包括以下四种：关键资源的独占所有权、专利等知识产权、政府的管制和高昂的沉淀成本。〔20〕在这四种常见的进入壁垒形成的垄断中，关键资源的独占所有权所导致的垄断是不应该受到反对的， 因为这种垄断基本上是天然形成的，也是无可拆除的，只能通过反垄断法之外的其它方式来解决，以保证这种垄断处在社会可承受的范围内。由于专利等知识产权有利于鼓励创新，促进人类的科技发展，因此，政府授予的专利等知识产权所形成的垄断也是不应该受到反对的。而经济分析显示，政府的管制〔21〕是最严重的人为准入障碍，其所导致的垄断，由于以权力作后盾，天生就是保护性的或者父爱主义的，极难打破。芝加哥学派学者也认为，绝大多数垄断权力是由政府干预引起的。根据这种观点，垄断权力主要处在政府许可的保护范围之内。重要的例子包括对外贸易的管制，区际公路运输费率的政府管制，职业进入的障碍和医疗保健的限制等等。因此，要有效地解决垄断问题，首当其冲是解决政府的管制。同时，沉淀成本也是垄断形成的重要根源，存在沉淀成本的领域也应是反垄断重点关注的领域。这就形成了一种悖论：要反垄断，就必须尽可能地取消政府的管制，但政府的管制在解决沉淀成本和自然垄断方面又是必不可少。因此，如何使政府的权力既能解决沉淀成本和自然垄断问题，又尽量地避免由此引起新的垄断，显得极为重要。近些年来，许多学者在积极探索放松自然垄断领域的政府管制，并提出用激励性管制来替代传统的消极管制措施。实践已经证明，取消或放松政府管制对解决垄断问题有重要的意义。〔22〕

　　（二）反垄断法的制度设计

　　在政府放松管制、削进入壁垒之后，企业可以自由地进出市场，现实的或潜在的竞争将是剧烈的，垄断势力在市场上长期存在的可能性大大减少。此时，反垄断法在制度框架上应作重大调整，不应该再以反经济结构为中心，而应在效率标准的检验下，重点禁止企业的共谋行为；同时，对极少数企业滥用垄断力实施的排它行为予以禁止。