一　从一部侵权赔偿责任的书谈起

张新宝教授翻译的德国冯•巴尔所著《欧洲比较侵权行为法》①一书,是了解与研究外国这一领域法学的一部不可多得的好书。其作者是西欧侵权法的权威之一;其译者,则是中国侵权法领域的权威之一。该书几乎覆盖了西欧所有重要国家的侵权损害赔偿法律及欧盟这一领域法律一体化的进程。十多年前,另一部由Ｂ.Ｓ.Ｍａｔｋｅｓｉｎｉｓ著的《德国比较侵权损害赔偿法》,②纵然也是同领域的一部优秀著作,但其一是没有中文译本,二是主要只对法、德两国的侵权损害赔偿作了比较研究,所涉及面要小得多了。

不过把这部权威之作整个读下来,尤其包括该书的下卷,③可能会使国内熟悉侵权法并且真正用心去读的读者产生两个问题。

第一个问题是:无论是分国论述的上卷,还是专题论述的下卷,也无论有关论述是多么精彩与深刻,该书涉及“侵权责任”的绝大多数论述与中国《民法通则》第106条,及国内“侵权法”教科书相比,均找不到相当大的一部分民事责任。该书一般只涉及侵权行为的“损害赔偿责任”,即极少涉及诸如“停止侵害”、“排除危险”、“赔礼道歉”等等“民事责任”。在哪怕稍许触及“停止侵害”、“排除危险”之类的民事责任时,书中也往往要强调两点:第一,有关问题是以法院判决(尤其是避开了《民法典》的法院判决)为基础论述的;④第二,有关问题仅仅在“损害赔偿法的调整范围内讨论”。⑤

第二个问题是:在世界贸易组织成立之后,亦即“知识产权保护”已成为“三大支柱之一”后问世的这部书,虽举出诸多当代的侵权案例来支持有关论述,却找不到侵犯知识产权(无论专利权、商标权还是版权)的案例。全书基本不涉及知识产权保护,不论在发表该书的那个年代(1996年),知识产权在欧洲乃至整个世界已居于如何重要的地位。

如果有人认为对这两个问题的答案可能是“作者的疏漏”或“作者没有重视应予重视的问题”,则答案是靠不住的。因为,作为某一领域的权威,作者虽不可能在论述中绝无缺漏,但也绝不可能有极重要缺漏或最基本的缺漏。

那么更可靠的答案就有可能是:第一,这部书所说的“侵权行为法”⑥仅仅(或主要)覆盖负有赔偿责任的不法行为;第二,这种“侵权行为法律制度”并不适用(或主要不能适用)于侵害知识产权的行为。

如果我们查询一下西欧较有影响的几部“民法典”,就会发现:上面这一答案不仅是可能的,而且是必然的。而如果答案真是这样,那么对于我国自《民法通则》出台以来的侵权法的理论(至少是多数著述中所阐述的理论),就有必要作一番重新审视了。


二　法、德、意、荷等国民法典的有关“侵权行为”的规定

我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款:
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。

对这一条,据说并非我们自己“想当然”制定的,而是参考了多数发达国家侵权法的条文,至少是参考了在世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文。
《法国民法典》第1382条规定:

任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负损害赔偿责任。

《德国民法典》第823条规定: