《庄子逍遥游》有言:"名者,实之宾也."中国的儒家向来讲"正名",法家也主张"循名责实",但中国立法,司法的实际情形常常是名不正,言不顺,故事亦不成.缠绵于"唐律情结"而不能自拔,其最终结果必然是求名而失实,名至而实不归.
中国古人的唐律情结,究其实质不过是为名所累.这恐怕是传统中国文化思维模式的一大特征,至今犹存,根深蒂固.
二,日本开启的民法典情结
近世以来,西方势力侵入东亚,在此强大的外力压迫和冲击下,日本率先改革旧制,起而学习西方,不数十年即由一偏隅小国跃升为东亚霸主,竟至有取西方而代之之势.
客观地说,在东亚三国的法制现代化进程中,日本扮演了先驱者和导师的角色,中,韩两国紧随日本的后尘,可谓亦步亦趋.
日本的法制变革走的是"法典驱动主义"的道路,即通过从外部引入的一系列法典迅速建立起全新的法律体系并进而带动整个国家的制度变革.就私法领域而言,这种模式可形容为"民法典驱动主义".日本法律界对民法典的崇奉很有点中国古人"唐律情结"的遗韵,故此我称之为"民法典情结".此种情结,也为其后的中,韩两国所承袭.因而,要讨论东亚国家民法现代化问题,就不能不考虑日本的榜样效应.
日本当年急于编纂民法典的原因有二:其一,日本其时刚刚脱离封建割据状态,法制极不统一,新政府要建设统一的国家,实行中央集权制,推行富国强兵政策,当然要首先制定全国统一的法典,此是内因;其次是外因,治外法权条约所造成的屈辱,大大刺激了日本,当局者希望通过法制改革和近代化民法典的编纂而获得与西方列强的对等地位.
日本政府从1869年起就对翻译法国法典感兴趣.当时的司法卿江藤新平一度曾打算将翻译出来的法国民法典直接作为日本的法律加以适用.后来他虽然打消了这个念头,但仍是热衷于以法国民法典为起草日本民法的蓝本.1873年,巴黎法学院教授博瓦索纳德(Gustave Boissonade)应日本政府之邀前来从事改善法律体系的任务,他从1879年着手起草民法典,历时十年方始告成,草案旋即被译成日语.1889年由博瓦索纳德起草的部分获得采纳,包括"财产编","获得编"(物之取得方法)大部,"债权の担保编"及"证拠"编.1891年,由日本人负责起草的部分也完工了,包括"人事编","获得编"(物之取得方法)有关继承事项之部分.这两部分合并成一个法典于1891年公布,1894年1月1日起实施.这部法典不仅是法国民法典的翻版,而且它所遵循的方案也与拿破仑法典极为相似,尽管其由5编而非3编构成.然而与预期的情形不同,该法典并未生效实施.是时日本法律界人士分裂为两个阵营,展开了激烈的争论,争论焦点是立即适用还是延迟适用.要求推迟适用博瓦索纳德氏民法典的理由是该法典未能充分考虑日本的传统习惯和道德.
1893年,成立了以首相伊藤博文为总裁,西园寺公望为副总裁,直属内阁的法典调查会,会内专门设立了民法典起草组,专责修订博瓦索纳德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.该小组决定放弃法国民法典的框架并代之以德国民法典的框架.于是法典被分为5编,前三编即总则,物权和债权,于1895(明治二十八)年完成;后两编,即家庭和继承编完成于1898(明治三十一)年,民法典全体于1898年7月16日生效施行.13
新民法典究竟与博瓦索纳德民法典草案有多大的不同呢 赞成延迟适用博瓦索纳德民法典草案的人乐于相信二者有实质性的差别.从外观上看,由于采用的是德国的框架,确实有很大的不同;但是若对内容细加比较结论就未必了.三位起草者在起草时的确采纳了不少德国民法典的方法,但也保留了很多博瓦索纳德起草的条款.
平心而论,新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义,法,德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异.最重要的是,二者都是法,德两国法律人士基于自身文化背景和思维模式,针对各自的社会,历史以及法律传统做出深入研究的智慧结晶.14 本篇论文共 6页,当前在第 2页 1 2 3 4 5 6 |