与法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社会文化土壤,尽管像有些日本学者所争辩的那样,在其家族法中也保留了一些日本习惯法的因素,但就整体而言,日本的民法典完全是异域的舶来品,充其量也只是一种比较法的产物.15不难想像,这种异质继受的法典与日本社会的实际必然会悬隔天壤.
时至今日,日本民法典已经度过了它的百年华诞,但是在是否贴合日本的社会实际方面仍然大存疑问.16
有西方学者曾指出:"潘德克顿法学加速了德国法的统一,而且对德国以外的地方产生了极大的影响.它的最高成就就是德国民法典,这同时也敲响了它自己的丧钟.德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子."17然而,日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去,等待其开花结果.最终,日本的现代化虽然在物质文明上结下了丰硕的果实,但是在精神文明上却始终未曾扎下深根.
三,汉江奇迹的背后
韩国民法典的起草肇始于1947年的南朝鲜过渡政府时期.其时日本虽已宣布投降,但美国占领下的南朝鲜仍继续援用旧有的日据时代的法令.后来有学者批评说:"直接援用外国法律,对于一个独立国家来说是个很不体面的事情.这些法令不仅是用外国语写成的,而且也不是按照本国国民的意思制定的."1948年8月15日大韩民国政府成立,鉴于日据时代的法律一统天下的局面,韩国政府急于构筑自己的法律体系,尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展开.19
由大法院院长金炳鲁领衔负责民法典起草工作的民法分科委员会,按总则,物权,债权,亲族,相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责.1950年6月,朝鲜战争爆发,有7位参与民法典起草工作的委员被北朝鲜军队挟归北方,为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失,民法典的起草一度完全中断.由于人力,物力不足,法典委无法开展工作,民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担.后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.
新颁布的韩国民法典,与日据时代的民法一样,仍然采用潘德克顿式的立法体例,分为总则,物权,债权,亲族,相续5编.
将韩国民法典与日本民法典做一比较,可以看出,尽管有了一些细节上的变化,但从整体上依然带有脱胎于日本民法典的痕迹,甚至连许多术语也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韩国民法典还主要参考了中华民国民法典,伪满洲国民法典等外国民法典.习惯法上的固有权利传贳权(类似于中国的典权)被明文载入民法典即可视为是受到中华民国民法典影响的典型例证.
诚然,韩国民法典并非原样照搬日本民法典,中华民国民法典和伪满民法典的大拼盘,还是带有一些自身的特色的.但由于这些特色大都乏善可陈,随着颁布后的历次修正业已基本消失了.
回顾韩国民法典的制定过程,不难看出韩国人当时的矛盾心态.一方面,二战结束后,韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影,全面树立韩国独立国家的形象;另一方面,在1940年代末和整个1950年代,甚至直到今天,要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情.就像朱元璋主持制定的大明律一样,韩国民法典主要是参照日本民法,抑或说是以日本民法学术背景为底蕴制定出来的;但又要刻意表现出不同于日本法的特征,因此就难免留下许多穿凿的痕迹,从其诞生伊始便带有不少严重的技术欠缺.
当然,更严重的问题还不在于这些技术上欠缺,而是继受型的韩国民法典与韩国社会,政治及经济背景的格格不入.有韩国学者指出:"引入的西方式法律体系在韩国未能像在其欧洲母国那样恰当地发挥作用.这一失败或可归因于人民的消极态度,延续着旧时代携来的一系列负面的政治,经济和社会因素.考虑到其环境与西方的完全不同,这样的失败似亦无可避免."21 本篇论文共 6页,当前在第 3页 1 2 3 4 5 6 |