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目 次
一、罪刑法定原则与国际刑法的关系的历史考察
二、在国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性
三、关于“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题
结语
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尽管罪刑法定原则早被很多国家的国内刑法规定为基本原则，但第二次世界大战后，纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭曾以事后确立的反人道罪对主要战犯进行审理，[2]所以，罪刑法定原则是不是国际刑法的一项基本原则，就成为一个在国际刑法领域内值得探讨的重大问题。本文拟从历史分析的角度对罪刑法定原则与国际刑法的关系进行考察，在此基础上探讨国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性，并进一步对“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题进行研究。
一、罪刑法定原则与国际刑法的关系的历史考察
罪刑法定的早期思想渊源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确立了“正当的法定程序”（Due process of law），要求未经正当法律程序不得剥夺自由民的生命、自由或财产。罪刑法定的思想，在17、18世纪形成一股不可抗拒的思想潮流，与封建的罪刑擅断相抗衡。较为明确地表述罪刑法定思想的是意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚。在其名著《论犯罪与刑罚》中，贝氏对封建社会的法外用刑进行了猛烈抨击，得出的第一个结论是：“只有法律才能为犯罪规定刑罚”，“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。[3]从形式上说，最早使用这一概念作为刑法学根本思想的是德国学者费尔巴哈，他在《刑法教科书》（1801年）中首次将“罪刑法定原则”表述为“法无明文规定不为罪，法无罪明文规定不处罚”（nullum crimensine lege，nulla poena sine lege）。[4]法国大革命后，在《人权宣言》的指导下，1791年和1810年的《法国刑法典》先后规定了罪刑法定原则，完成了罪刑法定从学说到法律的转变，并为后世各国刑法典共同尊奉为刑法最重要的基本原则。联合国大会通过的《世界人权宣言》（1948年）和《公民权利和政治权利国际公约》（1966年）都对罪刑法定原则加以确认。由于英美法系多实行判例法，因而罪刑法定原则的具体体现有别于大陆法系。“正当的法定程序”思想传入美国后，刑事立法方面是通过宪法及其修正案的方式来对罪与刑进行特别限制，如“禁止制定事后法”、“禁止剥夺公权法案”、“禁止残酷和非常的刑罚”等。[5]可见，罪刑法定主义思想在世界范围内久已存在。
从国际刑法领域来看，已有不少的国际文件将罪刑法定原则的基本精神引入到了国际刑事法律规范之中，如《公民权利和政治权利国际公约》（1966年12月16日）第9条规定，“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。该《公约》第15条第1款还规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”[6]《国际刑事法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则：“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。此外，联合国第三届大会通过的《世界人权宣言》（1948年12月10日）第11条第2款对罪刑法定原则也作了明确规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定”。[7]
但从国际实践来看，国际犯罪不仅可以根据事前订立的国际条约来确认，也可以以事后国际社会根据国际习惯订立的国际条约来进行认定，而且，在极个别的情况下，通过国际社会公认，国际刑事法律规范对国际犯罪还可以有溯及既往的效力。[8]这三种情况中，由于第一种情况与罪刑法定原则没有任何矛盾的地方，所以，我们重点来看一下后两种情况。
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