| http://www.MianFeiLunWen.com 免费论文网 2006-12-17 16:56:24 |
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内容提要： 一般认为，法律是主权者所宣布的强制性命令，且这种命令最终依靠对其违背的惩罚而获得效力。然而，法律的命令说虽然说明了法律的静态性质，却未能圆满地回答某些关键问题：即这种命令是如何产生与演变的？它的存在及其强制效力究竟是为了什么目的？本文认为，在现代法治社会，动态的法律是一种永恒的理性对话过程。这种对话是由社会各阶层为了公共利益而广泛参与的辩论和说理，且各种不同意见在自由、公开与平等的对话中获得充分尊重。本文将着重讨论法治国家中已获得正规化与体制化的法律对话过程，尤其是独立司法机构内部不同意见的公开交锋与争鸣。文章强调，法院根据实际经验所形成的判例法——尤其是其中少数意见的自由与充分表达，保证了法律在变化社会中的平稳改革、发展与进化。
关键词： 理性对话，司法判例，少数意见。
英文标题与提要：
Law as a RationalDialogue: A Vindication for the Case-law Method
Itis generally believed that laws are coercive commands as pronounced by thesovereign states, and these commands derive their force from the punitivemeasures imposed upon their violations. Although the command doctrine explains the static nature of law, however,it fails to answer some of the key questions: how and for what purpose was alegal command created at the first place, and how does it evolve later? This paper argues that, in a modernsociety committed to rule of law, law in its dynamic character is a perpetualprocess of rational discourse. Sucha discourse is a free, equal, and open reasoning process widely participated bydifferent sections of society for the benefit of public good, in whichdifferent opinions are respected and their thorough expressions guaranteed. The paper will focus on discussing theprocesses of legal dialogue already institutionalized in the states committedto rule of law; particularly, it emphasizes the aspect of free exchange andexpression among different opinions within the independent judicialinstitutions. It is pointed outthat the case law as formed by the common law courts, particularly itsprominent feature of allowing free publication of the dissenting opinions, helpto guarantee the stable development, reform, and evolution of law in a changingsociety.
一、 引言：法律（应该）是什么？
1． 关于法律性质的两种观点
法律向来被认为是一种主权意志的命令。无论从法理学、社会学还是法律在现实社会中的运作来看，这种观点当然都有根据。分析法学创始人奥斯汀（JohnAustin）明确提出：“每一项法律或规则…都是一项命令。” 2 纯粹法学派的开创者凯尔森(HansKelsen)虽然不尽同意这种说法，而把法律归结为一种规范秩序，但他认为规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为，却又和法律的命令说一脉相承。 3 对“法律= 无限主权者的命令 以惩罚的威胁为后盾”这一流行的主题，现代英国法理学家哈特教授曾表示过异议，并把它喻为和强盗打劫无异。 4 但哈特所强调的是这种论点所忽略的社会心理要素，即对法律权威的尊重，或者说是从内心自然（而非外部强制）产生的服从，但他并没有说明尊重与服从的基础或根据是什么，因而未能从根本上突破法律的命令说。 5 显然，强制性是构成法律的一个不可或缺的方面。对于任何一个进入文明状态的社会而言，法律都是政治统治的必要手段，而社会基本关系正因为这种统治才得以存在与维持。无论法律代表着多数人还是少数人的利益，也无论它曾为文明进步作出过多大贡献抑或使多少人为社会发展付出过沉重代价，这都似乎已是不争的事实。在历史上，作为命令的法律，甚至让西方最伟大的哲人甘愿为一项在他看来显然不公的裁决而献身。早在公元前400年，西方雅典的陪审团以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名，接连两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中，苏格拉底为自己的权利据理力争，但终究无济于事。 6 和同时代的孔子一样，苏氏也不乏有钱有势的学生，纷纷劝其老师允许他们买通狱卒，让他远走它邦。但苏格拉底坚决地谢绝了他们的好意。他义无返顾地选择尊重雅典公民的判决，平静地喝下了送来的毒鸩。 7 在法律的命令面前，似乎就连理性也只有选择服从。
然而，如果就某特定国度的特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的长河中考察，法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程。 8 它是一种“对话”（Dialogue），乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种“理性”(Rational)对话，乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其它方式相互攻击来完成的。通过理性说服与辩论，具有不同利益与观点的人们在探索公共利益的过程中达成某种妥协，并使之成为法律条文；在法律获得某种方式的实施之后，对它所产生的社会效果又会出现见仁见智的理解，于是又对这项法律的改革进行新一轮的对话。因此，如果任何一项已形成的具体法则都构成公民必须服从的命令，那么从长远来看，法律又是一个不断的发展与变化过程，而在法治国家内，这是一种主要通过对话而进行的过程。
2． 法律作为对话的特征与含义
法律的对话过程具有至少3个特征：自由、公开与平等。首先，对话过程的参与者具有平等的地位和发言权。这是任何交流过程之所以成为“对话”的前提条件，也是对话区别于命令的首要标准；否则，如果双方地位不平等，那么他们之间的交流过程就必然导致一方压倒并支配另一方，从而成了命令而不是对话。其次，与此相关，这种对话是自由的，也就是所有愿意参与对话的公民（至少那些利益可能会受到影响的人）都有权利参与，且持各种意见的人可以畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的观点并以合法手段争取自己的利益，而不用畏惧自由表达会给自己带来任何不利后果；任何不自由的对话——如果还能被称为“对话”的话——都至多是一种残缺的对话，都不可能完全符合对话的理性精神。最后，和私人对话不同，关于法律的对话是公开的，因为它潜在地涉及到社会中所有人的公共利益。事实上，也只有保证对话的公开性，才能真正保证对话的自由与平等；任何在暗中进行的秘密对话都不能避免一方采取不正当手段去压制或胁迫其他参与者，只有对话过程的透明度及其所带来的舆论压力才能有效防止这种现象的发生。
可以论证，对话的存在与否，乃是使法治区别于专制和人治的试金石。专制和人治一脉相承，因为专制——无论是多数人还是少数人的专制——最后都取决于一种和社会公共利益无关的任意意志。 9 在专制国家里，法律是统治者意志的直接表示；这种意志未经任何广泛的质疑与辩论，就被统治者以自己的喜怒好恶强加于社会。相反，在法治社会，法律的最终目的在于促进公共利益，而非以牺牲社会普遍利益为前提的个人或特定团体的利益，且任何个人或集团都没有权力独断“公共利益”的定义。究竟什么是“公共利益”？它如何能以社会代价最小的方式而获得有效实现？它的实现要求制订什么样的法律？这些问题都必须获得自由、广泛与公开的讨论，且不同意见并不因其与社会的主流观念格格不入而受到压制，而应被给予充分机会以证明其合理性；有时，法律本身就是反映这些不同意见的妥协产物。因此，无论在专制还是自由民主体制下，具备实际效力的法律都必然带有权威性。但如果法律失去了对话的特征，那么它就只能是专制的产物。法治与人治、自由与专制的根本区别，就在于法律不只是一种强制权力的运用，而更是一种平和理性的以陈述理由为主的说服过程。 10
这种法律对话发生于社会的不同层面，由形形色色不同职业的人员参加。他们包括立法者、法官、行政官员、律师，以及诸如哲学、政治学、社会学、经济学、心理学、人类学等不同领域的学者。在更广范围内，对于每一项影响到社会具体利益的法律，普通公民及其利益代表团体也加入辩论，且他们通过正常政治程序的表决将决定着争论的结果。重要的是，在法治国家，公民、利益集团和政府本身参与法律对话的过程获得了充分的“体制化”（Institutionalized），因而变得相当可靠与确定。正是通过体制化的渠道，公民得以把符合他们利益、意见和期望的人选送到政府的某些关键部门，并在以后经由正式或非正式程序和他们进一步对话。同时，在政府内部，不同分支的官员甚至同一分支内部的不同官员也在不断对话。这一系列对话创造了法律的意义，并使之在变化的社会环境中不断更新与发展。
本文的主题是探讨法治国家的体制化的对话过程。它首先回顾法律在历史上从一元命令到多元对话的转化，然后讨论普通民众和政府机构之间以及发生在政府内部的对话，尤其是一直受到忽视的司法层面上的对话。最后，文章将探讨法院判例法作为一种对话过程对探索最佳公共政策的积极作用。通过在实践中不断进化，判例法在保证法律连续性与确定性的同时促进了社会的和平进步与改革。法官与法官、法院与社会之间的自由、公开与平等对话，使得包括宪法在内的法律成为霍姆斯法官所说的“一场试验”；在这场宏伟的理性试验中，代表不同利益和观点的社会群体——无论是多数还是少数，强势抑或弱势——共同探索并决定着法律的意义。
在进入主题讨论之前，笔者认为有必要对本文的主旨作一点澄清。
二、 法律对话的功能与目的：一个从实用主义视角的说明
这一段主要是为了避免读者对本文所可能产生的误解而写的。这种误解尤其容易在学者中产生，因为本文用了一个听上去很大的题目，似乎是要建立起一种什么新的法律哲学。特别是在哈伯马斯的“对话伦理”（discourseethics）之后，“对话”成了理论界的常用词汇，因而本文或许也会被误解为是建立在特定的后现代对话哲学之上的。总之，学者们可能会期望本文是一篇哲理深奥的理论文章，企图从“本体”上建立一种新的法哲学体系，或至少为此提供一个新的视角。一个不同的视角确实可以算作是本文所设想的目的之一，且笔者也相信法学能从现代哲学理论中吸取有益的养分，但他必须否认这篇不长且可能很不成熟的文章有建立任何体系的“野心”。事实上，至少在法学领域内，笔者不认为存在什么有意义的本体或形上学说；相反，法理学家应做的第一件事情就是明确纯粹理论的空洞，并把注意力集中在从社会实践中归纳出一些规律与方法，以便人们进一步改善并指导实践。
本文所提倡的“对话”不是要在哲理上故弄玄虚，而是为了有助于解决实际问题。 11 因此，本文的基本导向是并不新鲜的经验主义与实用主义。所谓实用主义，不过是一种思维方法，或者说是“一种确定方向的态度”；它把理论看成为“我们可以依赖的工具，而不是谜语的答案”。 12 对我们而言，法律或法治本身不可能是最终意义上的答案，而是为了实现一个更高的目的之手段。没有人会为了法律而制定法律，法律的制定一定是为了别的什么目的——为了（至少是某些人的）幸福、快乐、公正或其它一些人们认为值得追求的东西。要判断一项法律是不是“好”的，法律本身也不可能提供任何标准；判断法律的标准必然是存在于法律之外的目的：凡是能够有效实现或促进这种目的之法律，就被认为是“好”的，反之亦然。总之，法律或法治不应该是什么高高在上的东西，它从来是也必须是为人的利益而服务；且并不是任何法律——而只是那些被称之为“适当”、“明智”或“合理”的法律——才能有效地实现这个人本主义目标。事情应该就这么简单。
但如此看待法律，似乎有“工具主义”（instrumentalism）的嫌疑，似乎对法律或法治不够尊重，并似乎和今天对“依法治国”的强调背道而驰。然而，很少有人坚持任何一部特定的法本身必然是“好”的；既然如此，我们为什么就能断定由这些法所形成的法治必然是可取的，而不需要事先考察一下这些法究竟是什么，或是如何被人制定、解释并修正的？笔者坚持，话语必须具有可被理解的意义。除了可能对促进社会的法治意识“有用”之外，笔者看不到对法的神化有任何意义。毕竟，法律只是统治社会的一种便利，本身并不具有正当性。把法或法治作为一种超然的存在供奉起来，使之超越人在社会生活中的具体需要，大概是任何一位严肃而现实的人文学者都不能理解并难以接受的。尤其在中国，每天都有大量的现实问题需要法律去解决，但往往因得不到如此解决而从人们眼皮下面溜过。法律的价值在于妥善解决这些问题，且如果能够有助于解决这些问题，那么即使被作为一种纯粹的“工具”，其价值也要比任何与实际经验没有关系的抽象理论更高。
和其它更复杂与高深的理论相比，实用主义作为一种思维方式是基本与简单的，有人甚至可能认为它是“粗俗”或“浅薄”的。如果认为实用主义没有能为法律提供一个更为令人振奋的视角，笔者的回答是中国的法治现状仍然是“社会主义初级阶段”，离高雅或浪漫的后现代境界还差很远；法律的任务首先是解决社会在“温饱”层面上的问题，然后才能关注那些对学者的思维更具有挑战性的问题。令笔者欣慰的是，即使从传统的实用主义出发，理性也隐含着“对话”这类提示着后现代意境的范畴之必要性。“对话”之所以成为在本文的中心话题，完全在于它作为一种过程的实用价值，因为笔者相信，法律归根结底是一门实用科学。 13 有必要再次强调的是，以下的文字并不是对法律本质的系统探讨，而只是一个对实用主义可能会如何看待法律的简要“说明”。
1． 法律必须是一种强制命令
从实用主义的角度看，法律必须是一种强制命令。 14 虽然本文强调法律的对话性，它并不否定法律的强制性。事实上，命令与对话两种性质同时存在于法律之中。从“法律”的定义也可以看出，不具备强制效力的“法”一般不被认为是通常意义上法律的一部分。这主要是因为法律作为一种自我实现的社会规范，必须包括自身获得实施的手段；文字只是表达立法者意志（will）或意图（intent）的工具，而要把这种意志转化为现实，国家必须对违背其意志的行为施加（或威胁施加）暴力惩罚。根据近代现实主义的基本人性假定，“没有利剑为后盾的誓约只是一句空话，没有任何力量给人以安全保障。” 15 在霍布斯最先发展的社会契约论中，人主要是一种利己动物；但如果人的私欲不受任何控制、任由其发展到极度膨胀的地步，那么社会中人与人之间必将相互争斗、残害、倾辄，最后任何人的基本生存、秩序与安全感都得不到保障。为了摆脱这种人人自危的“自然状态”（state of nature），个人之间通过实际或虚构的契约过程，同意把自己手中的剑交给一个主权，于是产生了主权国家。在这里，国家及其统治手段——作为命令的法律——获得了最初的合法性。法律——人所制定的法律，而不是神学家可能认为的上帝制定的律法，在一开始就是和强制联系在一起的，因为法律的创设正是为了解决个人不可能通过自己的欲望而自然解决的问题。不劳而获是每个在狭义上理性的普通人的自然倾向；如果没有界定产权并进而惩罚抢劫与偷窃的法律，那么人就又回到了“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命” 16的悲惨境地之中。秩序是人类生存与活动的基本需要；而要保障秩序，只有通过对破坏秩序的行为进行暴力惩罚，并使人们对惩罚的恐惧超过从破坏秩序的行为中所获得的利益或对获得这种利益的欲望。
这种现实主义的法律观念其实在中国古代的法家学说中就已被提出， 17 但它在霍姆斯法官（J. Holmes）的理论中表述得最为系统。事实上，法律的强制性并不需要表现为一种绝对禁止——其实这种禁止在实施中是空洞的；它只是规定了一种违法成本：如果一个人违反了立法所规定的义务（例如不盗窃邻居的财产），那么他就将面临受到国家权力惩罚的风险。因此，每一个理性的人在选择之前都需要对违法所将涉及的利益与成本进行一番比较，然后决定是否冒险从事某一项违法行为。根据这种观点，法律的强制性保证了法律能够实现它在市场经济下最重要的功能——理性预测：“所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事情，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦。” 18
值得注意的是，即使作为命令的法律也是建构于实用主义基础之上的。这是因为法律作为人类有意识的产物必然具有人所特有的目的性，任何法律必须为人的理性服务，必须符合普遍接受的目的。因此，在霍布斯那里，法的强制力——主权手中所掌握的“利剑”——是为了保证基本的公共秩序与安全。对于霍姆斯法官，法律对违反义务行为所规定的惩罚实现了法的预测功能，而且不是任何预测——对违法行为的规避必须有助于实现某种公共利益。
2． 命令的目的是实现“公共利益”
作为命令的法律可以具备不止一个目的，但在一个和谐的法律规范体系中，所有目的最终都必须是一致的，并可被约化为某一种最高目的。否则，在完全不同的价值参照系中，评判一项法律的优劣就成了一件没有意义的事情。 19 根据后现代法学的观点，事情可能原本就应该这样——人的价值体系必然是多元的，因而对法律的评判也必然会有多种不同的标准与结论。事实上，对话理论本身就是基于这种多元化的社会思想状态之上，并进而要求尊重不同的利益与观点。但尽管存在着不同意见，社会毕竟还需要一部对所有人具有同样约束力的法律。法治社会中的对话是在承认法律的普遍约束力的大环境下展开的，而对话的目的正是通过不同意见的交锋与交流，寻求统一对法律的目的、手段与意义之认识。为了讨论的便利，且让我们同意把“公共利益”（publicgoods）作为法律所要实现的目的，尽管对这个概念的定义必然存在着不同理解，而对话的一个重要功能正是寻求对“公共利益”的不同理解达成共识。
根据方法论的个体主义（methodologicalindividualism），“公共利益”不是一个超越个人利益并独立于个人利益而存在的抽象概念，而是一个以某种方式包括所有人的个体利益的具体概念。 20 个体利益是公共利益的最终体现；没有个体利益，公共利益就不存在。另一方面，对个体利益的考虑并不是指特定个人的利益将凌驾于其他人的利益之上，因为法律必须平等地考虑所有人的利益，并最终为所有人的利益以某种方式之集合（“公共利益”）服务。不同的个人利益之间几乎注定要发生冲突，调整这些利益构成了现代立法的最主要也是最困难的任务，因而法律总是对某些类型的人赋予权利，而对其他人赋予义务。权利与义务、利益与负担的不同分配，必将影响不同的人群及其社会行为，从而产生不同的社会效益（众多个体利益之和）。立法者的任务必须是在尊重所有人的利益之前提下，最大程度地促进最大多数人的利益。
上述最后这句话已很接近功利主义（Utilitarianism）的表述，其中公共利益被简单表达为所有个体利益的叠加。功利主义的表达相当清楚简洁，但也有很多问题，尤其是它有牺牲少数人利益或为了“效率”而牺牲“公正”的倾向。对于它受到《正义论》 21发表以来的众多批判与辩护，在此不赘述。笔者只是指出，尽管功利主义对公共利益的定义是不完美的，甚至在某些情形下会赞成现代思维所不可接受的剥夺个人权利的“恶法”，它仍然不失为法律分析中不可替代的主流方法。毕竟，法律的首要目的是促进大多数人的利益。 22
3． 法律、科学与民主
功利主义把立法变成了一种科学。在宏观上，法的目的是最大程度地促进最大多数人的幸福（或更直接地说，“快乐”）。因此，“所有法律所应共同具有的普遍目标是增加社会的总体幸福。” 23 在微观上，法律作用于每一个理性的人并调控其行为。立法者的任务是调查每个人的快乐、痛苦以及行为倾向，据此设计出使所有人的快乐减去痛苦后之总和达到最大的法律，并规定适当的制裁以防止个体违法行为的发生。边沁大概是第一个提出这种科学的人。在1789年公开发表的《道德与立法原理》一书中，他系统阐述了功利主义原则、痛苦与快乐的计算方法以及人的行为方式。例如在谈论到刑法的时候，他强调所有的惩罚本身都是一种痛苦，因而只有为了防止更大的罪恶才能被施用：“惩罚的直接首要目的是控制行动。” 24 如果某行为不带有危害、或不需要惩罚就能得以控制、或惩罚对于控制行为是无效的或成本太高，那么就不应该通过惩罚去控制即使是有害的行为，甚至不应该规定这类行为是“犯罪”——规定了“犯罪”而不能施加相应的惩罚，显然是徒劳的努力。在对犯罪行为的量刑过程中，惩罚必须被限于对实现立法目的而言必要的程度。为此，立法者与量刑者不仅需要考虑惩罚的强度和犯罪的危害相称，而且要考虑犯罪受到惩罚的概率和犯罪者的行为倾向。这样，法律成了一门综合心理学（甚至生理学）、经济学、社会学等多种理论的实证科学。
霍姆斯法官把法律作为“对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西”， 25 也同样期望法律是一门科学。任何法律——只要足够清楚、确定并可被实施——都能实现预测的功能，但这还不够——它还必须为了适当的目的预测，必须适合社会的发展。立法者必须理解社会中不同人群的需要，并通过法律来满足这种需要。因此，“懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人将是统计学与经济学大师。” 26 尽管正如波斯纳法官指出，“法律并不是一门成熟的科学”， 27 目前只是一种暂时的过渡状态。我们可以分享霍姆斯法官的信念或希望：未来的法律将越来越多地被奠基在实证科学的轨道上。
然而，谁将是法律科学家呢？这本身也是一门学问，因为法律所处理的并不是冷冰冰的外在客观世界，而是活生生的人，并且必须被设计来满足他们的内在需要；而不论人类的科学与技术如何发达，都不太可能完全透视隐藏在个人内在的感受（且如果对个人介入过深，还会涉及到是否侵犯了隐私权的问题）。为了回答这个问题，功利主义假想了一个“上帝”，也就是一个无所不知的“中立旁观者”（neutral spectator）。这个超越的旁观者能够洞察所有人的感觉与偏好，并能基于这些信息而制定适当的立法。当然，假想并不能解决实际问题。既然实用主义（功利主义可被认为是其中的一个派别）强调法律必须为公共利益服务，那么由谁来探询并决定众多公民的利益或爱好究竟是什么，乃是一个纯粹科学不太可能解决的问题。
人们最终发现，每个人相对而言都最清楚自己利益、偏好与观念，因而也是自己利益的最可靠的表达者与保护者。对于“众多公民的利益究竟是什么”这个巨大的信息难题，其可行的答案不是——至少不单纯是——科学，而在于制度。它最后被民主程序神奇地解决了。通过表决，每个公民都有机会表达自己的意志，要求国家采取对自己最有利的政策与法律。如果民主程序正常运行，那么由此形成的法律至少会照顾多数人的利益。为了减少统治的成本，现代民主社会普遍采用了代议制， 28 因而由公民选举产生的议会代替了这个“中立旁观者”的位置。当然，议员们既不是“中立”的，也不是“旁观者”，因为他们所制定的法律必然会直接或间接地影响其个人的政治命运。事实上，议员们个人的利益纠葛构成了现代民主责任制的基础；议员们之所以不敢制定冒天下之大不韪的“恶法”，在很大程度上正是因为他们畏惧触犯众怒而下次落选。这种制度注定有不完美的地方，但正如丘吉尔所言，人类至今也未能发明出一种更为完美的体制。民主是——或许将永远是——法律符合公共利益的重要制度保证。
因此，“五四”时期引入的“德先生”（Democracy）与“赛先生”（Science）在法治中结合到一起。法律（应该）是一门科学，但它更需要民主。当然，“五四”思想家可能没有意识到，科学（专家与精英治国）与民主（大众统治）之间存在着几乎不可调和的冲突，且这种冲突在任何民主国家都已体现出来。事实上，也正是民主本身（尤其是处于萌芽阶段的早期民主）的无知、滥用与种种不成熟，才导致中西方历史上的哲人对它不屑一顾。 29 但历史证明，没有民主，法律就成为少数权势者谋取私利的工具，假想的“旁观者”就成了实际上的独裁者，“学者”可能堕落为暴君的辩护士， 30 “科学”可能沦为专制的工具。不论两者可能是多么不和谐，只要仍然把公共利益作为法律的目标，它们就注定在法治社会中共存。
4． 真理与谬误：对话作为一种体制化的“试错”过程
我们即将可以进入本文的主题：法律不单是一种命令，而且也是一种对话。当然，民主本身就是一种对话；选举并不是一个简单的投票过程，一张有意义的选票是一项包含着众多理由与信息的政治决定，而这项决定的作出必然预设了在民间进行的广泛交流、说服与争论；议会的立法过程也必然蕴涵着性质类似的主要在立法官员之间进行的对话过程。但是本文这里的“对话”还延展到民主过程之后，而且主要是为了解决一个棘手的实际问题：人类在政治与法律等集体过程中产生的错误。笔者认为，在历史上，包括中国在内的传统专制社会已经为这类错误付出了巨大代价，且如果没有一种能够有效与及时的纠错机制，那么不论科学、技术与经济如何发达，错误将继续出现并制造更多的人类悲剧。如果法律只是一种不可违抗的主权意志或命令，那么世界上就没有任何事物能够纠正法律的错误，也没有任何事物能防止法治因法的任意性而成为任意的统治。
这里所谓的“错误”或“正确”是指法律是否符合明确表达或潜在的公共利益。 31 作为人的产物，法律总是会发生错误——或者是因为立法者未能充分理解社会的真实需要，或者是因为社会的发展使得原本符合需要的法律过时了。如果选择一个人当作“中立的观察者”，并把制定国家法律的责任最终落实到他身上，那么不论他如何博学、明智与无私，错误的概率都是巨大的，并一般将随着决策者人数的增加而下降。根据孔多塞（Condorcet）的“陪审团定理”（Jury’sTheorem），如果陪审员的选取是随机的，那么其人数越多，其判决发生错误的概率就越小，因为随机发生的错误将相互抵消，而真理将最终保存下来。 32 在运行良好的民主社会，错误的风险被降低到最低的程度。但即使如此，民主并不能完全杜绝错误的发生。正如麦迪逊指出，人类的根本难题是不可能请不会犯错的神做统治者，而只能让容易犯错误的人自己统治自己。 33 立法者——即使是人民选举产生的代表，即使是人民自己——也不是神，也同样会犯错误，而人的错误将最终出现在他们最崇高的产物——法律——之中。
法律发生错误的可能性之存在，并不能否定法律或法治的价值。至少在今天，就和我们看不到比民主更好的体制一样，我们也看不到任何方式能取代法治而仍然维持社会的良好统治。法律仍然是社会每个人都必须服从的命令，且只要法律没有经过政治程序而被废除或修改，即使是不合理的法律也同样具备强制力。人也不可能一直争论下去，指望一部完善的法律会随着时 间的无限期拖延而自动浮现；他们必须尽快行动，尽管他们（应该）知道他们的知识和信息都有待完善，知道他们的有限智慧在有限时 间内的产物几乎不可避免地蕴藏着错误。简单地，在任何特定的时候，社会都需要统治——需要通过不完善的法的统治；这是人类所面临的基本社会现实，也是任何法治所必然面临的风险。“正确”的态度不是放弃法治，而是承认它的缺陷，并把完善的希望寄托于未来的修正过程。
笔者相信，这种修复机制在本质上是一种理性的对话过程。如果真理存在的话，它不会自己从天上掉下来，突然降临某一个幸运的人或人群，而一定是通过不同意见之间最自由的交锋与辩论中逐渐显现出来。在这里，法律的强制性失去了它的功效，因为再权威的命令也代替不了分析与说理，都纠正不了自身的错误。人的内在弱点与有限性致使他们的判断容易出现失误，从而给任何权威宣称“绝对正确”的自信打上了大大的折扣。和其它人类活动一样，法律也是人基于有限理性和不完全信息基础上的产物——或者用霍姆斯法官的话说，是一次可能出错的“试验”。 34 如上所述，多数主义（majoritarianism）规则只是在最大程度上避免了——而不可能杜绝——错误。卢梭曾把多数表决的结果定义为绝对“正确”的普遍意志（general will），与之相左的意见只能承认自己“错误”， 35 但这只是在玩弄不值得反驳的文字游戏。不论是选民、议员还是法官，多数人的意见或许比少数人更可能正确，但真理有时确实会掌握在少数人手里。为了现实统治，多数主义规则必须运作；多数选民所选择的官员必须成为统治者，多数立法官员所通过的法律必须能够统治社会，必须被给予完全效力并被允许不受阻碍地产生效果。然而，这并不是一切的结束，而只是新的开始。一部法律只是人的一次集体试验；至于它是否符合公共利益，仍然是一个有待实践论证的命题。原先的对话仍将继续下去，且少数意见必须被给予平等机会以证明自己“正确”、纠正多数的错误。作为一个连续的整体，法律对话是一个试验与纠正的“试错”（trialand error）过程。
本文并未宣称“对话”一定能够通向真理——这将显然违背文章所体现的怀疑主义精神。事实上，对话只是提供了一种纠错的可能性——一种不能保证实现的可能性。更何况对话本身也有“成本”，至少它可能会导致延误；对话只是人类生活中的一部分，或许只是很小的一部分，因而必须和其它部分相平衡。当然，笔者仍然相信，在多数情形下，和没有对话而导致错误所产生的代价相比，对话的成本似乎是相当微小的。不论如何，本文确实想改变一种相当普遍的观念，即法律只是一种统治者的命令。法律必须是理性的，而对话是通往理性的过程。
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